不法所得没收新制的待议之疑

台湾大学法律学院教授薛智仁（左起）、政治大学法学院副教授黄士轩、东吴大学法学院副教授林书楷、前最高法院院长吴灿、当代法律杂志总编辑／高雄大学法学院教授廖义铭、万国法律事务所合伙律师陈志泓、台湾大学法律学院教授谢煜伟、台湾法律人杂志社长林坤贤。图／当代法律杂志提供

在民国104年12月底立法通过，号称全面革新我国百余年来刑法没收法制的新制度，希望实现人民有感的司法正义。但针对没收新制中，没收之定性及从新原则是否背离法律不溯及既往原则，始终有未解之疑义，释宪后亦然。由当代法律杂志主办的「犯罪所得及中性成本研讨会」研讨会于9月15日登场，会中国内知名法学界学者认为「犯罪所得没收的性质」不明，以及「犯罪所得没收的计算」标准不一，是国内没收最大核心问题所在。

前最高法院院长吴灿院长说，关于没收新制之疑义，在大法官作出宪判18号判决之后，相关的问题还是没有真正解决，还是需要透过实务运作上逐一厘清。如果发威所谓追回1,392亿的不法所得，仅是法院裁判书的天价，而在侦查阶段欠缺有效的保全扣押时，会不会沦为「竹篮打水」一场空，只剩下裁判书一本？他呼吁，法务部不该打迷糊仗，应实际对外说明，新制施行到现在到底帮国库要了多少钱，究竟帮被害人要回多少正义。

当代法律杂志总编辑／高雄大学法学院教授廖义铭说，包括中兴电工因云豹案被没收了20亿，前立法委员文杨文欣等因为参与台中黎明重划区案，被没收将近200亿，这么一大笔数字究竟会对于所谓的善意第3人，或其他人相关人会产生哪些直接或间接的影响值得关注。没收新制以及没收中性成本该怎么样去计算，只能透过立法论，更务实的考虑没收成本，应有的性质为何，该怎么样计算，都需要在立法过程里面，有更深入的讨论。

不应任意溯及既往

东吴大学法学院副教授林书楷说，总额原则就是不可以让犯罪人保有最低限度的犯罪成本，具有刑罚色彩。把犯罪所得没收定性为不当得利的衡平措施，又规定过苛调节的条款，就是概念上的矛盾。除非没收局限在因犯罪所增加的财产利得，适用从新原则在法理上可以接受。但若采总额原则，就应受到罪刑法定原则的拘束。对从新原则的适用，作必要的合宪性限缩，限缩在不带刑罚成分的一个没收，除了因不法行为所获取或增加的财产利益外，不该适用从新原则溯及既往。

重新分析基本性质

政治大学法学院黄士轩说，宪判字第18号赞成立法者的意见，没收不带有刑罚的色彩，也不是保安处分，而是以外的第三种法律效果。应说明犯罪所得没收独立的性质该为何，如何作一个区别，而不是仅宣称「准不当得利衡平措施」，并以此循环论证。与其继续坚持但是却无法说明没收究竟有如何的第三种性质，不如大方承认其实仍然只有刑罚的没收与作为保安处分的没收等两种，个别的来思考其的性质并以此出发重新解释我国的规定会比较好。

善用没收封锁与

过苛调节条款

「没收相关法制的修法，导致参加政府采购法的厂商要非常的注意，因为任何的履约环节一旦被认为有刑法上的问题，不管情节轻重，整个标案酬金连本带利都可能被认为是要没收，显然并不合理。」万国法律事务所合伙律师陈志泓以今年7月份台中重划区背信罪案件及中兴电云豹装甲车案为例说明，这样案子都可能是不得上诉三审的案件，只剩下非常上诉的救济管道，对被没收的行为人或第三人来说，都是不合理的。应将「没收封锁条款」也就是已发还被害人条款，及过苛调节条款扩大且妥善地去运用，另沾染不法而不能扣除的成本都必须要限缩从严解释，以符合回复合法财产秩序的制度目的。

回归不当得利标准

辅仁大学法学院教授张明伟说，我国法上要没收的对象除了犯罪所得以外，还包含违法行为的所得，以及财产上利息跟孳息所得，都应该要没收。但是跟犯罪没有必然关联的没收，与犯罪有关的没收，是否应该要采取同一标准？

我国的问题来自于主要是因为立法内容太抽象，而且立法上没有任何限缩适用的判断标准，而以沾染不法作为标准，是否可算是一种过苛条款的适用，是可以去探讨的一个问题，若成本或支出与犯罪有关，当然可以作为一个没收的标的，但无辜的第3人权利应该加以保护，若从我国立法理由及公约角度来看，在计算不当得利及没收的范围的时候，应该可以参考以不当得利范围为基准。

以犯罪构成要件规范

「新法把犯罪所得没收定位为准不当得利的衡平措施，采纳了总额原则来认定犯罪所得范围，却无法直接从法条的文字看出，要如何认定违法犯罪所得，需要靠实务跟学说去补充。」台湾大学法律学院教授薛智仁说，目前我国以因果关联性来做认定直接利得标准，确认其在于沾染不法的范围。这个主张在许多最高法院最后判决当中，不断地被引用，但是这样有可能会导致直接利得的范围无限延伸。若此非相对总额原则的本意，就要明确所谓因果关联性究竟为何，确认沾染不法的范围。

犯罪所得的判断标准，应该端看依据系争犯罪构成要件的规范目的，禁止行为人或第3人取得的财产利益到底是什么，这个财产利益必须要反映出系争犯罪的不法内涵。

尽可能扣除成本

台大法律学院谢煜伟说，两阶段的判断及中性成本的计算，界线在哪里？如何计算？一直都会有一些疑问。应把看得到可以扣除掉的成本，都尽量的扣除，才不会有可能陷入违宪的危险。若当事人已经具体主张某一些成本费用，认定上应尽可能扣除。就算前阶段，没有办法扣除中性成本，也应该要在过苛调节条款中，从恢复财产归属状态的必要举措的精神去发想，尽可能善用那个「欠缺刑法上之重要性」的类型，去扩张过苛条款的适用。

透过修法直接讲清楚

台湾法律人杂志林坤贤说，如果当初立法本意就是要恢复宪法法庭所指原来合法财产的秩序，或维护固有财产目的，是不是就不应该过度扩张。两阶段计算方法充满着不确定法律概念，那些是属于有无利得，得以扣除中性成本，它的认定原则可能流于各自解读，而变为没有原则，对法治及经济的发展都不是好事，且实务的见解形成，需要冗长的时间才能经由许多不同个案的累积，展现所谓的相对总额原则之适用，但这样恐怕旷日费时，最好的方式，建议仍是透过修法，直接把它讲清楚。