江镐佑／关于隐私权的那条线 台美分际不一样
▲法律画出的隐私权那条线，会随着涉及人们的隐私、资讯多寡、时间的长短而有所不同。（图／视觉中国）
小时候有部美国电影，有个人走在路上买件「维多利亚的秘密」给老婆，国家就知道你在哪里了！时间来到21世纪，美国已经落伍了，你在家刷个支付宝，中国共产党也知道你老婆的罩杯了，还不用跟法院申请搜索票。
我们总是对于科技所带来的便利性习以为常，当中国利用人脸辨识系统为每个国民设定信用分数，对岸的这头，台北市先前也曾爆出智慧路灯涉及「人脸辨识」的争议。在台湾，我们总信仰着「监视器＝安全」，然而当「安全」的代价是让政府可以巨细靡遗的掌握你的一切时，这一切是否是你想要的呢？
隐私权跟搜索票
事实上，隐私权这个概念，在法律里并不是一开始就有的。
1890年代末期，美国的Havard Law Review刊登了一篇由Warren跟Brandeis发表的〈The Right to privacy〉，开启了一连串的讨论，是隐私权发展的重要开端。该文中，隐私权意谓着「独处的权利」，二人主张在家中的轻声细语不应被公开，这个独处的权利与不受攻击、不受囚禁、不受恶意起诉、不被毁谤等权利相当，都是为了确保人们可以在不受干扰的情况，进行日常生活。（注1）
但隐私权的概念提出后，并没有马上就被接受。先承认隐私权的案件是发生在纽约，涉及一名演员损害赔偿金的案件。该案件承认隐私权的概念，且在随后的类似案件中有所适用，不过充其量只是惊鸿一瞥，并未立即确立隐私权的概念，甚或因此立下标竿。在往后的三十年间，法院对于是否肯认隐私权这概念，一直僵持不下。直到1930年代之后，随着大量的法院承认，直至1960年之后，美国多数州的法院已经普遍承认此概念，并进到宪法层次的讨论。
而在刑事案件的侦查中隐私权，也并非一开始就跟宪法第四修正案（注2）、搜索票攀上关系。
美国宪法所保障人民不被搜索的权利，一开始其实仅限于「物理上的空间」，需要法院核发搜索票的行为仅限于进入屋内、搜身体的情况。直到一起跨州赌博案中，因为调查单位在公共电话亭内装设窃听备，录到被告曾从洛杉矶以公共电话拨打到迈阿密及波士顿下注之通话内容，而将其以违反联邦刑事法的赌博罪起诉后，法院才改变过往见解，将隐私权纳入宪法第四修正案。（Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967)）
该案中，Harlan大法官于协同意见书中进一步阐释，只有当个人表明真实的主观隐私合理期待，且该主观上的隐私期待从客观上来说也合理，才是宪法所保护者为「合理的隐私期待」。举例来说，当你裸体的站在你家的落地窗前，主观上并没有想要保有隐私，你便不能嚷着说你受隐私权保护。而Harlan大法官所提出的标准也成为后续隐私权审酌的重要标准。
你的存款资料政府能看吗
如果银行、电信公司在没有进一步取得你的同意，也没有取得搜索票，就把你的资讯交给国家，这样也可以吗？
1976年的Miller案中，烟酒管理部门的探员拿着经美国联邦检察官办公室（United States Attorney’s office）核发的调取命令 ，要求被告Miller来往的银行提供某段期间帐户的纪录。在本案中，两间银行并未通知被告调取命令送达之事，便要求员工将Miller金融纪录影本提供给探员。（United States v. Miller, 425 U.S. 435 (1976)）
上诉法院认为政府绕开了宪法第四修正案对于被告的保护，「不合理的搜索及扣押」、「以不适当的法律程式要求第三方的银行影印所有关于存款人的支票、检查及调用」，本案的令状核发程序不符合法律程序，银行的自愿交付并不能取代存款人的同意。然而，美国最高法院多数意见却认为，宪法第四修正案所保障的部分并没有受到侵害，而推翻上诉法院的决定。
最高法院认为，该支票并非私密的对话，而只是商业交易所使用的流通票据，这些文件包含的仅有金融状态及存款单；再者，所揭露的资讯都是个人自愿揭露给银行的，银行员工也都会知道这些资讯，被告没有隐私的合理期待。美国宪法第四修正案并不禁止政府机关自第三人获取资讯—就算当事人透露资讯给第三人时，主观上想像使用目的有所限制，并将以保密方式储存，而且认为第三人不会背叛也一样—当存款人将他的资讯透露给他人时，本来就得承担其他人将资料透露给第三人的风险。
通话纪录也能当成证据吗
1979年Smith案中，被告被控抢劫，通话纪录器（pen register）的纪录内容及被扣押的电话簿被用来作为证明其有罪之证据。被告主张，「未经令状而安装的通话纪录器所派生的证据均为毒果，相关通话纪录应当排除不得作为证据」。（Smith v. Maryland, 442 U.S. 735 (1979)）
首先，美国最高法院质疑人们对拨打的号码怀有隐私的合理期待，因所有电话的使用者均可意识到他们必须将号码「传达」给公司，再借由公司转介该通话才会完成，而且这些拨号将会进行持续记录，以作为收费的帐单的通话列表；况且，通信纪录器被广泛用于电信公司确认帐单，以及侦测诈欺与违法违纪行为（如辨识来电人士以阻绝骚扰行为）。
其次，纵使被告对其所拨出的号码主观上存在隐私的合理期待，然而这期待也不是一般社会大众认为合理的期待。一如在Miller案中，法院认为银行存款户必须承担相关事项遭揭露予政府的风险，宪法第四修正案并未禁止获取个人向第三方透露的讯息—即便该讯息透露与第三方时存在目的限定、第三人不背叛的假设。
上述的分析也同样用于本案。当Smith于日常生活中使用电话的同时，已经自愿的传达此数字信息（即电话号码）给电话公司，所以当事人本应承担电信公司将该号码的资讯揭露予警方的风险。在本案中，美国最高法院借由Katz案所延续下的隐私合理期待，及Miller案中法院所揭示的风险承担理论，否定被告受宪法第四修正案的保护。
从上述案例可以知道，美国最高法院陆续对于银行帐户往来资料、电话通联纪录的案件中都认为，当你主动揭露给银行、电信公司个人资讯时，你就得承担你与他们揭露该资讯给政府机关的风险，所以政府机关没有透过搜索票调取是可以的，并没有违反美国宪法第四修正案。
随着行动装置的普及，第三人理论—「我跟你说，你不要跟别人说」为侦查机关所建构的空间逐渐受到影响。今年6月，最高法院就Carpenter案的判决，便推翻了过往一路以来认为「通信纪录」的调取不用搜索票的见解，并且在该案中限缩了第三人理论的适用。
2011年，侦查机关在底特律逮捕了Carpenter与另3名涉嫌持枪抢劫店家的嫌疑犯。调查期间，FBI从电信公司取得嫌犯127天内12,898个定位点资讯。被告Carpenter认为，警方在没有搜索票下调取手机服务地点讯息，违反美国宪法第四修正案。2016年，美国第六上诉巡回法院判决，认为手机定位资讯并不受美国宪法第四修正案的保障。（Carpenter v. United States, No. 16-402, 585 U.S. ____ (2018)）
最高法院在判决中表示，政府可以透过数位科技追踪所有人，包含罪犯，并且时间上也可以往回追踪，这强度与透过监看你何时离开，往哪边去有所不同。法院也认为，本件关于通信纪录与前面提到的Smith案有所不同。在Smith案中，仅是特定时间与特定地点的通话，在本案中则涉及形同GPS般详细的、全面性的个人位置讯息，而这些讯息是会被电信公司巨细靡遗地保留。
再者，第三人理论中一个重要的论点是「主动揭露」，然而手机电话服务讯息并非主动揭露，也不是自愿承担的风险，因为手机的使用是现今生活上的必须，而在使用过程中，所有的手机服务地点讯息就在操作中同时被记录下来了。虽然本案结论上要求取得通信纪录，必须透过法院审酌是否有理由进而核发搜索票，但并未推翻第三人理论，因为这个案子不适用第三人理论！
台湾《通保法》的重罪及令状界线
相较美国，台湾在「马王政争」案后，意外造就了加强保障密度的《通讯保障监察法》（以下简称《通保法》）中，关于通讯纪录应该透过怎样的方式才可以取得，已经画下了「重罪」及「令状」两条重要的线。
▲「马王政争」后造就了《通保法》，侦查机关侦查时若有调取通讯纪录的需求，必须是涉及三年以上的重罪。（合成图／资料照）
按照《通保法》第3-1条及第11-1条，侦查机关侦查时若有调取通讯纪录的需求，必须是涉及三年以上的重罪。而所谓的电信纪录，举凡是电信使用人使用电信服务后，电信系统所产生的两方之电信号码、通信时间、使用长度、位址、服务型态、信箱或位置资讯等纪录，都在该条的涵盖范围内。
可是如果侦查机关是为了侦办最轻本刑十年以上有期徒刑之罪、强盗、抢夺、诈欺、恐吓、掳人勒赎，及违反《人口贩运防制法》、《枪砲弹药刀械管制条例》、《惩治走私条例》、《毒品危害防制条例》、《组织犯罪防制条例》等有需要时，则可以由检察官依职权或司法警察向检察官声请同意后，直接调取通信纪录。
其中涉及三年以上的重罪，如果出于急迫虽然可以先行调取后，但是事后仍应向法院补行声请调取票。因为该条文所要拘束的对象是侦查机关，倘若是法院审理中，法院依当事人声请认为有调取的必要亦可依《刑事诉讼法》的规定，直接向电信机构调取。
当国家要知道你的行踪，可以靠着GPS知道你人在哪里，可以默默跟在你身后；当国家要知道你钱花到哪里，可以调取银行消费纪录、你的电子钱包；当国家想知道你上个月15号出现在哪里时，可以透过基地台位置讯息判断。如果一般人透过GPS或是在你身后跟踪你知道你在哪里，人的下意识通常觉得很变态，如果问起是什么权利被侵害，八成会说是隐私权！
今天把那个变态的跟踪角色，从一般人换成国家，你一样可以主张隐私权被侵害，当国家因为缉捕罪犯、维护国家安全利益，而搜集人们日常生活所产生的资讯，侵害人民隐私等行为时，法律必须画出一条线，让国家不能为所欲为。
但不是所有隐私权的损害都会拿得到天价赔偿，也不是所有来自国家涉及侵害隐私权的行为都需要经过法院同意才可以进行，法律画出的线总会随着涉及人们的隐私、资讯多寡、时间的长短有所不同，而人民可以获多少密度的隐私权保障，则取决于人民的脑袋与选择了。
注：1.Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, "The Right to Privacy", Harvard Law Review, Vol. 4, No. 5. (Dec. 15, 1890), pp. 193-220.
2.Fourth Amendment：The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.（美国宪法第四修正案：人人具有保障人身、住所、文件及财物的安全，不受无理之搜索和拘捕的权利；此项权利，不得侵犯；除非有可成立的理由，加上宣誓或誓愿保证，并具体指明必须搜索的地点，必须拘捕的人，或必须扣押的物品，否则一概不得颁发搜捕状。翻译取自美国在台协会网站）
●江镐佑，律师、法律白话文运动编辑。以上言论不代表本报立场。