雷皓明／【外送员之死】5万外送员是劳工或承揽，谁说了算
上周外送员第三起死亡车祸，让外送服务被政府盯上，针对某两家劳检并做出「假承揽，真雇佣」的认定。外送员很辛苦，但辛苦与劳工不是等号，法律关系还是要看契约与事实才知道，并不是所有外送服务都一样，否则真的会变成某些人口中的「扼杀新创」。
为什么劳动部说是雇佣关系、劳工？据报载，劳动部认定的理由大概包含以下：「……业者要求外送员在服务期间穿着制服、使用制式品牌图样保温箱、也要在车身贴上公司logo贴纸；且隔天若无法上工，须24小时前回报公司等规定，认定外送员与业者间具『组织从属性』，符合『雇佣关系』要件」。
可是foodpanda、Uber Eats说自己是承揽关系、非劳工？所谓的承揽，指的是「完成特定工作以获得报酬」的法律关系，说起来很抽象，但其实「工程」就是一种典型的承揽，例如你请某人帮你盖好某栋房子，并以房子盖好后给最终报酬。
劳动部虽然认定两家业者是雇佣关系，但这还不是最终的答案，因为进行法律认定的最后机关是「法院」，或许这也是两家业者仍在坚持的原因。两家业者旗下注册的外送员分别有2万、3万人之多，要转换成劳雇关系的成本很大，我认为业者不会轻易退让，那么接下来势必会开罚，一切就会走到法院里见真章。
法院会怎么判现在还无法知道，但我知道法院判断的标准是「从属性」。
虽然《劳基法》、《民法》都没有写清楚，但实务上目前判断「是不是劳雇关系」的时候，基本上看的是有没有从属性，也就是两个人之间的服从关系到底多紧密，而这个从属性又可细分成「人格从属」、「经济从属」、「组织从属」（可参考最高法院104年度台上字1294号民事判决）。
人格从属，指的是你日常工作是不是受对方的指挥、有没有上司、需不需要遵从对方的命令；经济从属，指的是你的收入是否完全、大部分源自于对方并受制于对方；组织从属，指的是你的工作是不是与别人有组织间的关系，例如一家公司里有职员、经理、副总、协理等职位，而你是其中之一，或是一间工作室但大家平等、无职位、无具体分工（前者可能偏向有组织从属，后者可能就没有）。
从属性高不高，就决定外送员是不是劳工。劳动部的理由也是承袭法院的见解，并没有问题。例如，制服、保温箱、logo贴纸等，都凸显了外送员与业者之间具有组织上的从属性；而不上班的回报规定，也有点偏向人格上的从属性，意味着外送员在这些地方都「受制于业者」，因此有劳雇关系的可能性比较大。
但反过来说，我也能想到一些不具从属性的理由。例如工作时间。以我的认知，有些平台并没有要求外送员要做满几小时，或是一周要工作多久；除此之外，也没有说外送员「不能兼职」，想同时当两家平台的外送员也不是不行，这一点也跟传统劳工不一样。还有，外送员有接单与否的选择，相较于一般劳工没有拒绝工作的权利，这一点好像也不太一样。
我的看法是，如果某平台外送员是想做就做、不想做也能拍拍屁股走人的话，那这个外送员就不是劳工。但不是劳工的话，那可能是什么？「承揽」就是一种可能，例如Uber Eats就说自己跟外送员是「承揽」关系。
从Uber Eats的契约来看，确实开宗明义有把这份约定当作承揽契约，而从其运作模式来看，虽然表面看起来是一种餐厅跟客户的「媒介」，但实际上这一群外送员是固定替Uber Eats完成运送服务，只是时间、地点跟人并不固定而已，那么说是承揽好像也不为过。
另一种可能是「居间」，也就是媒介、仲介。但从Uber Eats外送员要用公司Logo的保温袋、报备等情况来看，好像又不是仲介这么单纯。
劳动部想把外送员当劳工，背后的理由其实只有一个：保障。我国对劳工的保障相当高，《劳基法》、劳健保等各项给付都让劳工的生活条件有基本保障；而这个保障其实也是这次「外送员之死」的问题核心。或许在一夕之间政府也生不出个法律或单位来管这种「非劳工又很像劳工」的工作，所以才这么快就决定把它丢进劳动部的管辖范围里，这样当然可以给外送员保障，但也不可否认会有所牺牲，牺牲的就是现存的外送模式。
例如，这两家业者必须开始帮两三万人数的外送员保劳保，这个保费算下来可不得了；而契约也必须全部重写，因为工时、休假等都需要遵守《劳基法》；最后工作模式可能也会改变，当关系变成劳雇，反倒平台业者对外送员有更强的主导与控制权，就没那么自由了。也许，最后业者撑不住这些成本直接收掉也不一定。劳动部决定已成，就看什么时候会开罚、什么时候打官司，还有最后法院怎么判了。（本文转载自律师谈吉他粉丝页）
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