刘昌坪／窃录偷拍可以当证据吗？告得成第三者吗？

▲自行录音、录影等取证行为，若不涉及违法，如其内容具备任意性，原则上即无证据排除法则之适用，可作为证据。（图／资料照）

近年来由于影音设备普及化，再加上拍摄技术的巧妙有时根本令人无法察觉，所以出现越来越多的私人自行搜证情形。举例而言，实务上出现许多配偶因为怀疑另一方外遇，因此在对方可能出入的场所，架设针孔摄影机等器材偷拍，搜证地点包括工作场所、住宅、车上或旅馆等等，最后再以此等证据向法院请求损害赔偿或离婚，甚至对于小三或小王提出通奸罪告诉。

在上开情形下，未获他方同意之录音及录影究竟有无证据能力，遂成为案件审理时之关键所在。就此而言，学者指出法律上创设证据排除法则之目的，最主要的理由是为了抑制警方的违法取证行为，但如果是属于私人间的搜证，纵使构成不法，私人亦可透过民事求偿或刑事追诉方式以达到吓阻效果，因此证据排除法则应仅适用国家违法取证之情形；至于私人不法取得之证据，原则上无须排除。但亦有学者认为应进一步区分不同的情况，例如私人如果是以强暴、胁迫等非和平方式取得相关陈述纪录，极有可能因此产生虚伪陈述，此时即应排除其证据能力。

实务上，如系属于刑事案件，法院曾多次明确指出，公权力违法取证与私人违法取证，两者之本质不同。简单的说，侦查机关「违法」搜证，之所以应适用「证据排除法则」，是为了有效遏止违法侦查，亦即在诉讼程序上透过证据的排除，使人民免于遭受国家机关违法侦查之侵害，并防止政府滥权，以保障人民之基本权，因此具有宪法上之意义。但是，私人不法取证则系由私人发动，并非由公权力为之，而私人非法取证之动机，或是来自对「国家发动侦查权之不可期待」，或是因「犯罪行为本质上具有隐密性、不公开性」，因此有搜证上之困难，且对方私人亦得请求民事损害赔偿或诉诸刑事追诉等机制，无须借助证据排除法则即能达到吓阻私人不法行为之效果，如将私人不法取得之证据一律排除，不仅将使被告逍遥法外，且私人尚需面临民、刑事诉讼之讼累，结果反而失衡，且私人自行从事类似任意侦查之录音、录影等取证行为，既不涉及国家是否违法问题，则所取得之证物，如其内容具备任意性，原则上即无证据排除法则之适用，自可作为证据。

但是，如果私人是故意使用「暴力、刑求」等方式，而取得被告之自白或证人之证述，因其违背任意性，且有虚伪不实的高度可能性，且基于避免间接鼓励私人以暴力方式取证，此时应例外排除该证据之证据能力（参照最高法院97年度台上字第734号、103年度台上字第419号刑事判决）。

实务见解并进一步阐明，对于私人录音、录影行为所取得的证据，当然应遵守刑法与《通讯保障及监察法》之规范，违反相关规定取得之证据，应予以排除。然而，刑法第315之1条第1款、第2款系分别规定，「『无故』利用工具或设备窥视、窃听『他人』非公开之活动、言论、谈话或身体隐私部位者」、「『无故』以录音、照相、录影或电磁纪录窃录『他人』非公开之活动、言论、谈话或身体隐私部位者」，而《通讯保障及监察法》第29条第3款则规定，「监察者为通讯之一方或已得通讯之一方事先同意，而非出于不法目的者，不罚」。因此，倘若对话之一方是为了保护自身权益，及搜集对话他方犯罪之证据，并非出于不法之目的而无故录音，且因所窃录者系对话之一方，对于他方而言，其秘密通讯自由并未受侵害，所取得之证据即无「证据排除法则」之适用。

此外，我国包括《通讯保障及监察法》中关于取证程序或其他有关刑事侦查之法定程序，均系以国家机关在进行犯罪侦查为拘束对象，对于私人自行取证之法定程序并无明文。因此，被告于与窃录者对话中，如果曾经自白犯罪，而其自白于录音当时并非出于强暴、胁迫、利诱等不正方法，且与事实相符者，基于证据保全之必要性及手段方法之社会相当性考量，仍应承认其具有证据能力（参照最高法院98年度台上字第1440号、103年度台上字第419号刑事判决）。

至于在民事诉讼实务上，法院曾经指出，谈话录音内容如果非属于隐私性对话，亦无刻意降低音量或采取其他方式以避人听闻之情形，且他方之陈述亦是出于自由意思，并无受到不当诱导或有截取片段之情事，倘对话内容又涉及当事人之权利甚钜，如果没有录音存证，将来即有不能举证之虞，则可认为录音是出于防卫权利而未逾社会相当性之手段，所纪录之内容即有证据能力，应可凭信（参照最高法院105年度台上字第858号民事裁定、94年度台上字第2001号民事判决）。

值得特别注意的是，曾有法院援引宪法上的「比例原则」作为判断标准并进一步指出，在民事诉讼程序，两造立于公平地位，于法院前为权利之主张与防御，就证据取得与提出并无不对等之情事，因此证据能力之审查密度，应采取较宽松的态度，非有重大不法情事，否则不应任意以欠缺证据能力为由，援用证据排除法则。

以通奸案件为例，隐私权及诉讼权均为宪法所保障之基本权，两者发生冲突时，应以宪法之比例原则为审查标准。亦即法院认为，妨害他人婚姻权益之不法行为，常以隐密方式为之，并因隐私权受保护之故，被害人举证极度不易。在此前提下，当不法行为人之隐私权与被害人之诉讼权发生冲突时，即应视证据之取得是否符合比例原则而定。

▲通奸罪应否除罪化，多年来虽有广泛讨论，但在通奸罪尚未修正或废止前，当事人仍会面临不知道所取得之证据能否使用之窘境。（图／翻摄pakutaso）

实务上曾经发生过一件真实案件，当事人主张为证据方法的录影光碟，是自屋外经由开启中的窗户，透过远距离镜头拍摄录影而来，法院认为其方式并非直接将摄影机器置入，或以身体侵入方式，对具有高度隐私之居住场所，如卧室、浴室、以窗帘覆盖之房间为之，是其侵害手段系选择最少侵害方法为之，而符合必要性原则。再者，不法行为人之行为，如得由屋外任由他人透过开启中窗户予以观察得知，自不能禁止被害人依自然观察方式，透过机器摄影以保存有利的证据，换言之，权衡其手段目的，并未过度造成隐私权之损害。因此，当事人以录影光碟内容为证据方法，符合比例原则，法院不能以证据能力欠缺而排除此等证据（参照台湾高等法院94年度上易字第243号民事判决）。

但是，同样是援引比例原则，却有实务见解认为，隐私权应优先于婚姻关系受保障，理由在于婚姻关系主要目的之一，在于夫妻各自得借由此关系之存在，寻求人性尊严、人格发展之更进一步圆满状态。换言之，人性尊严与人格发展之独立存在，实系维系婚姻关系之主要基石。于婚姻关系成立后，虽由法律之规定或夫妻之约定，双方均受到部分拘束（如不得违反忠贞义务等），但隐私之维持既属于维系人性尊严、人格发展所不可或缺，亦为维持婚姻关系之必要条件，从而应具有较维持婚姻关系圆满，有更基本的重要性。是以，企图以侵害配偶隐私权的方式来维护婚姻关系圆满之权利，手段已与目的相违背，而违反比例原则。

我国目前仍设有通奸罪，甚至在《刑事诉讼法》中明定，对配偶撤告者，其效力不及于「相奸人」。学界对于通奸罪应否除罪化，多年来虽有广泛讨论，但在通奸罪尚未修正或废止前，当事人仍会面临不知道所取得之证据究竟能否使用之窘境。但是，应否适用证据排除法则乃是属于法律层次，夫妻间信任基础之破裂，以及在情感上所承受之痛苦，在绝大多数案件中均非法律所能弥补。虽然，「举证责任之所在即为败诉之所在」，但即使未经同意取得之证据可在诉讼上使用，最终亦因此获得胜诉判决，但原告在诉讼过程中恐怕早已伤痕累累，而不若一般案件胜诉时，内心所赢得之真正喜悦。

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●刘昌坪，理律法律事务所合伙律师，律师研习所讲师，台湾行政法学会副秘书长、台北市政府国赔委员、诉愿委员、新北市政府法规委员。以上言论不代表本公司立场。88论坛欢迎多元的声音与观点，来稿请寄：editor88@ettoday.net