刘思洁 姚舜禹|单一经济实体规则的经营者集中执法实践：中国国企如何面对欧盟的挑战

刘思洁，中国政法大学数据法治研究院博士研究生

姚舜禹，北京大成律师事务所律师

原文刊载于《竞争政策研究》2024年第3期

摘要：面对中国国家资本的持续涌入，欧盟采取了既欢迎又审慎的态度。欧盟委员会适用单一经济实体规则的过程存在一定程度的倾向性，而中国国有企业的抗辩理由通常无法阻止欧盟委员会采取“最坏情形假设”，由此面临赴欧投资的最严峻挑战。有必要对单一经济实体规则的问题进行探源，在学理和法理层面对国资委与国有企业之间的独立决策问题进行研究和解释，以期在现有欧盟体制下提出更加具有说服力的抗辩理由和应对策略，更好维护我国国企域外投资的生存空间和合法权益。

关键词：单一经济实体；欧盟竞争法；国有资产监督管理委员会；国有企业；独立决策权

一、问题的提出

“单一经济实体（single economic entity）”又被称为“经济统一体”“单一主体”“经济单位”或“共同实体”，该规则将具有独立法人人格的多个实体（实务中通常为母子公司、姊妹公司或存在人事、协议等控制关系的公司），基于其中某些受控实体缺乏选任董事、任命管理层或重要财务、经营、投资计划决策等方面的独立决策权（independent power of decision），并受到另一决策中心实际控制的法律或事实因素的影响，在反垄断法适用和分析的过程中，否定这些受控实体的决策独立性，将这些受控实体视为执行决策的工具，归入一个经济集团，并将整个经济集团的营业额（销售额）、市场力量或竞争效果作为经营者集中申报标准、经营者集中限制竞争效果的评估和反垄断法律责任中的罚款基数的考量因素。单一经济实体的关键因素不是相关实体是否具有独立的法律人格，而是这些实体是否作为一个单一单位在市场上共同行动。

近年来，随着我国以大型国有企业为主力的对外投资和跨境并购不断扩张，能否通过域外经营者集中审查成为企业投资并购项目成功与否的决定性因素之一。在欧盟，单一经济实体规则成为欧盟反垄断执法机构挑战中国国企决策独立性、阻塞中国国企在欧投资并购的主要工具。具体而言，欧盟委员会以中国国有企业在国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）的监管下不具有决策独立性为由，采取“最坏情形假设（worst case scenario）”，将参与集中申报的中国国企和国资委监管的其他同行业或存在关联的国企视为一个经济集团，并以该经济集团内各实体合并计算的整体营业额和竞争效果作为经营者集中申报和经营者集中竞争效果评估的基础，由此导致赴欧投资的中国国企面临严峻的反垄断审查压力和沉重的投资成本。

面对中国国家资本的持续涌入，欧盟采取了既欢迎又审慎的态度，欧盟委员会适用竞争政策的过程也出现了一定程度的倾向性。在欧盟委员会反垄断执法重压之下，中国国企通常穷尽最大努力提出合理的抗辩理由，但收效甚微。这些抗辩理由通常无法阻止欧盟委员会对中国国企采取“最坏情形假设”，甚至在部分案例中出现附加结构限制性条件的不利结果。欧盟反垄断执法机构在涉及中国国企的集中案件中广泛适用单一经济实体规则，对中国国企赴欧投资构成严峻挑战。在排除避免赴欧投资的底线策略的前提下，如何在现有欧盟体制中提出更加具有说服力的抗辩理由和应对策略，以尽最大可能维护自身在域外投资的正当权益，是 中国国企当下在欧洲乃至更多国家开展投资并购、推进经济往来不得不直面的重大课题。

二、单一经济实体规则的分析：缘起与挑战

（一）规则缘起：经营者自治

单一经济实体规则发端于1970年前后欧洲反垄断执法机构和司法机关就经营者自治与垄断协议构成的问题作出的相关决定和判例。1969年，欧共体委员会在“Christiani & Nielsen案”中初步提出“经济实体”规则。本案中，欧共体委员会认为，母子公司之间形成的企业内部共谋不构成《欧洲经济共同体的条约》第八十五条第一款（即《欧盟运行条约》第一百零一条第一款）规定的垄断协议，因为该条款的适用须以相关经营者之间存在可能受到限制的竞争为前提。从经济角度而言子公司相对于母公司能否实施自治行为而非“经营者具有法人资格”是判断涉案经营者存在独立经营或竞争关系的决定性条件。从涉案经营者的治理情况来看，Christiani & Nielsen集团内的母公司有权任命子公司的管理层、决定子公司的行为。因此，欧共体委员会认为涉案的Christiani & Nielsen集团内母公司和子公司构成不可分割的经济实体（economic entity）。1970年，欧洲法院在Centrafarm v. Sterlingu一案中以判例的形式再次明确，如果子公司没有真正的自由来决定其在市场上的经营行为，并且如果母公司和子公司之间的协议或协同行为仅仅涉及经济单位内部任务的分配，则不适用《欧洲经济共同体的条约》第八十五条。

单一经济实体是以受到决策中心控制的、缺乏独立决策权的实体为主体构成的经济集团。在规则本源上，单一经济实体规则以市场经营活动中的子公司是否能够独立于母公司实施自治为根本路径。一方面，“经营者”概念强调了实体在市场经营活动中的经济属性，淡化了实体在公司法律层面的法律人格；另一方面，利用这种“实质重于形式”的手段，将经营者的“独立决策权”作为决定性因素引入到对多经济实体之间是否存在经营自由乃至竞争关系的解释中，最终目的在于解决欧盟竞争法是否适用以及如何进行分析的问题。

（二）理论缘起：企业的边界

企业边界的确定决定了一项交易是否导致控制权变更、参与集中的经营者是否具有独立决策权，作为是否构成经营者集中、是否纳入欧盟委员会管辖范围的先决条件，由此构成单一经济实体规则的理论基础。

企业的边界就是其调配资源的能力的极限，这种资源调配能力可以从经济和法律两个方面进行理解。在经济学方面，企业扩张止于企业内部组织一笔额外交易的成本等于通过公开市场完成同一笔交易的成本。在企业外部，资源配置由一系列市场交易所构成的价格机制决定，交易价格变动决定企业的生产活动，而在企业内部，市场交易和伴随交易发生而日趋复杂的市场结构被企业管理和计划指令所取代，企业的边界存在于企业最大化资源配置能力、将外部成本内部化的边际；在法学方面，从实体的控制能力上看，企业自身的“公共性”决定企业的边界：企业的公共性越强，企业独立参与市场经济和社会治理的程度就越深。企业的公共性通常取决于股东数量、股东差异化和股东加总意志的复杂化程度，企业实际经营过程中在对外关系、公司机会、会计核算、人事任免、意志形成五个要素上是否独立于股东，以及公司的财产组成是否涉及多元利益相关主体等条件。

（三）挑战缘起：欧盟对中国国企管辖的扩张

规则需要通过法律制度实施，单一经济实体规则的域外效力来源于经营者集中制度。欧盟委员会通过《欧盟合并条例》和《欧盟合并管辖通知》与控制权转移相关的条款实施单一经济实体规则，对影响欧洲经济区的经营者集中行使管辖权。例如，根据《欧盟合并条例》第三条关于经营者集中定义的规定，发生长期的控制权变更时，视为经营者之间产生了集中。同时，该条第二款为“控制权”设置了宽泛的定义，通过所有权、资产使用权或具有决定性影响的权利，存在对某一经营者施加决定性影响的可能性即构成控制。因此从理论上讲，任一国家的全部国家所有权的企业，均应当构成一个经济集团。但是，如果将一个国家内全部国有企业径自视为一个经济集团，那么，根据母子公司/姊妹公司的经营者集中豁免规则，这一“国企集团”内部发生的所有合并当仅构成经济集团内部重组，而不构成经营者集中，由此将排除欧盟委员会对同一国家所有国有企业之间经营者集中的管辖权。

欧盟认识到上述以《欧盟合并条例》建立的合并控制框架在适用于国有企业时产生了明显的不兼容，因此将控制权评估从“法律上的控制”限缩到“事实上的控制”。故在国有企业集中的管辖方面，《欧盟合并条例》序言第二十二条建立的与构成一般性经营者集中的“控制权”考量不同的“独立决策权”例外：即在国有企业语境下，应当考虑的是“构成具有独立决策权的经济单位”的经营者。对此，《欧盟合并管辖通知》进一步指出，尽管构成控制权收购的两个经营者由同一国家或公共机构所有，如果两个经营者并购之前是具有独立决策权的不同经济单位的一部分，其并购将被视为构成集中，而不是内部重组。“独立决策”取决于一个国有企业与其他国有企业之间不存在任何协调，而如果某些国有企业隶属于同一独立的商业决策中心，那么这些国有企业的营业额应当被视为相关企业集团的一部分。

控制权评估从“法律上控制”到“事实上控制”的转变，导致执法实务中欧盟委员会的评估过程从依赖于形式性的控制权结构转向强调实质性的沟通、协调方面的证据。然而，在欧盟委员会看来，查明和汇总中国国资委对国企进行实际协调的证据极为困难，欧盟委员会往往无法根据提交的证据确定中国政府对国企决策的影响，再加上欧盟一贯对中国国有资本输入抱有警惕，欧盟委员会采取“最坏情形假设”，扩张经营者集中审查的管辖权，进而损害反垄断执法谦抑性和公正性。例如，在2016年中广核集团和法国电力公司共同控制NNB公司案中，由于中广核集团在欧洲的营业额很少，如果中广核集团被视为独立于其他中国国企，欧盟委员会就无法对这笔交易行使管辖权。随后，欧盟委员会认定，所有能源行业的中国国企应当被视为一个单一经济实体，致使中国国企集团的营业额达到了欧盟经营者集中申报的门槛，从而实现欧盟的管辖权。

三、单一经济实体规则抗辩：中国国企的应对路径

（一）国资委与国有企业相对独立性证成：分析法学视角

认定中国国资委对中国国企存在“控制”关系从而否认中国国企具有独立决策权，是欧盟委员会将中国国资委所属多个互无股权关系的中国国企纳入单一经济实体的根本原因。实务中，欧盟委员会通过分析《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于国资委、国企之间权责划分的条款，以及国资委网站上关于其机构职能的介绍信息，作为拒绝认定中国国企具有独立决策权的考量因素和关键证据。因此，理解国资委与国有企业之间的权力—责任（power-liability）关系构造，是单一经济实体规则抗辩的第一步。

权力和责任是美国分析法学家霍菲尔德建立的法律概念矩阵中的一组相关概念，权力是指A能够通过自身的行为在A与B或B与第三人之间创设法律关系，责任是指B应当承受A通过自身行为所创设的A与B或B与第三人之间的法律关系。通过分析国有资产相关法律法规的条款构成得知，国资委与国有企业在权力创设路径上并不存在从属关系。国资委履行出资人职责的监管权力与国有企业自主经营权力形成各自的权力—责任的自洽、构成独立的法律关系，是二者相对独立的根本原因。根据《企业国有资产法》第六条和第十六条之规定，以国家权力为核心，国资委履行出资人监管权力与国有企业自主经营权力分别、直接源于国家权力的创设；相应地，依照《企业国有资产法》第十四条、第十七条和《企业国有资产监督管理暂行条例》第十一条、第十四条的规定，国资委和国有企业分别承担了审慎履行出资人职责和以经济效益、保值增值为底线经营国有资产的责任，国资监管与国资经营的权力构造实为两条源于国家权力的平行线，是围绕国家权力分别建构的两个包含权力－责任关系的、独立的法律关系。

（二）国家所有权可以且应当参与国企治理：公司法学视角

伴随着参与市场经济、社会治理程度的加深，企业逐渐从私人股东融资的工具演化为独立参与社会运行的市民实体。在企业功能和属性不断扩张并复杂化的过程中，股东逐渐失去对企业直接进行经营管理的能力，股东不得不通过“委托—代理”机制将经营管理权从所有权中分离并委托董事行使，企业逐渐具有独立于股东的意志。基于上述董事会中心主义的演进过程，有学者指出，如果公司是一个独立的实体，那么作为公司终极决策权的剩余控制权应当由董事会掌握，股东只能通过选任董事、章程和诉权实现对股权的维护。如果股东对公司策略性商业行为行使决定性影响力，则公司没有决定其市场行为的真正自由，即使股东可能实际上不行使其影响力，公司的表面自由也将仅存在于母公司的宽限期，随时可能改变。正因如此，《欧盟合并管辖通知》特别指出，国家作为公共机构而非股东，行使仅限于保护公共利益的权力不构成《欧盟合并条例》意义上的控制权，因为上述权力的行使不存在对经营者的经营行为施加决定性影响的目的和效果。

然而，“终究股东才是公司的所有者”，董事会中心主义的出现不是对股东会中心主义的取代，而是互补。股东在企业治理中仍然发挥重要作用。对于国有企业治理而言同样如此，任何国企都不能享有完全剥离于国家所有权的决策权。原因在于，为了维护国家作为股东在国企中的利益，国家投资者需要通过选任董事、行使董事会投票权等方式参与公司治理，这是公司法关于公司治理的基本要求，也是国有制/全民所有制下主权者通过政府代理人参与国家资本管理的主要途径。而如果承认国家需要在国企中保留投票权，那么，国家将始终有权影响国企的商业决策，这适用于所有国有企业，无论其国籍如何。

因此，国家需要通过符合公司法的公司治理机制参与国有企业的商业决策。作为主权者的代理人，政府及其授权的国资委履行出资人的职责，而出资人法定权利的行使，也只有以公司治理下股东行权方式最为合理、合适。欧盟当局执着于所有权与控制权严格分离，实际上是要求中国国家及国家所有权的受托人放弃依照公司法参与国企管理的股东权利，不仅与现实的公司治理需求不相符合，偏离了董事会中心主义的核心要义，也不是有效率的公司治理方式。

（三）国资委不具备协调国企之间竞争的能力和动机：反垄断法学视角

执法实务中，欧盟委员会从能力和动机两方面对单一经济实体的边界进行认定：第一，企业的最终控制实体具有在其控制范围内协调其控制的企业之间竞争的动机；第二，企业的最终控制实体具有完成协调的能力。在涉中国国企的单一经济实体案件中，这种执法思路旨在判定中国国资委能够且积极对中国国企之间的竞争进行协调。但是，事实上，在中国司法辖区，中国国企之间的并购行为并未因为这些国企由同一国资委履行出资人职责而享有集中申报豁免，参与集中的中国国企也无意通过“资产重组”或“姊妹公司”的名义规避境外司法辖区的经营者集中审查。相反，在中国北车与中国南车、中国中化与中国化工、中船工业和中船重工等由国务院国资委履行出资人职责的中央企业之间的并购交易中，中国国企均履行了中国和其他境外法域的经营者集中申报，并获得境内外反垄断执法机构的审查批准。除此之外，基于相关的反垄断法理，同样无法得出中国国资委和中国国企构成单一经济实体的结论。

首先，从国资委基本属性而言，正因为中国国资委不构成反垄断法意义上的经营者，由同一国资委履行出资人职责的国企之间的并购交易才从未被认定为企业内部重组或姊妹公司合并，不构成《反垄断法》第二十七条规定的同一经营者控制下母子/姊妹公司并购的申报豁免情形。

其次，国资委不具备对国企之间的竞争进行协调的能力和动机。第一，如果国资委能够像指挥内设部门或分/子公司那样完美协调国企之间的竞争，那么这些国企完全没有必要采取并购这样的市场行为；第二，从中国国有资产方面基本的立法目的和政策导向可以看出，国资委以“发展和壮大国有经济，实现国有资产保值增值”为核心目标之一，其主要任务就是保障、刺激国企管理自主权，确保良好的公司治理。

再次，我国坚持强化竞争政策基础地位。相应地，其他经济政策的制定和实施，应当坚持与竞争政策不抵触和非歧视的原则。国资委作为公用领域产业政策的制定者之一，不仅负有推动公用产业内部竞争的职责，还承担消极职责，不制定和实施妨碍竞争政策的产业监管政策。

（四）独立决策权的考量与证明：以国企内部审批权限为核心

如上所述，企业实际经营过程中的股东差异性、会计核算、人事任免和意志形成等是判断公司独立决策权的核心要素。实务中，这些核心要素的实现通常取决于公司内部的章程、协议、制度、人事、授权等机制，且直接由不同职级和职能的管理人员形成的审核、审批流程执行和落实。而在经营者集中申报中，反垄断执法机构通常会要求经营者提供股权结构图、年度财务会计报告、合作协议等涉及公司宏观治理层面的资料以了解经营者所在集团的架构和独立决策情况。然而，从最大程度避免假阳性错误的角度出发，反垄断执法机构还应当重点关注经营者的内部层级、内部制度、内部决策流程，才能直接了解经营者的独立性和公共性。例如，一个公司的投资决策制度可能包含类似于“某一金额以下的投资由该公司进行审批决策，高于该金额的投资则由母公司、集团公司进行审批决策”的规定，而公司是否按照制度规定完成决策审批流程并提供相关证据，则可以证明该公司是否具有独立决策权。相应地，在欧盟单一经济实体规则的审查过程中，中国国企可以通过提交内部审批权限的制度文件，证明企业的重大决策、会计核算等机制限于所在集团内部，不会上升到国资委层面，进而作为单一经济实体规则抗辩的依据。

（五）摒弃“结构主义类推”的执念：被规避的效果审查标准

由上所述，欧盟委员会在执法过程中执着于否定中国国企的独立决策权，甚至于宁可采取双重标准，也要对中国国家所有权的扩张进行遏制，这种执法逻辑不由得让人联想为20世纪30年代“结构主义”“大即是错”的类推版本。无独有偶，在中国政府通过WTO争端解决机制对美国政府针对部分中国产品征收最终反倾销反补贴税提起申诉的案件（DS379）中，美方和WTO争端解决机构设立的专家组同样主张坚持“结构主义类推”，执着于“规制”中国国企的国家属性，将中国国有企业和国有商业银行统一认定为“公共机构”，即“被政府控制的实体”，从而构成提供补贴的主体，应当被征收反倾销和反补贴税。然而在该案中，WTO上诉机构并未支持上述观点，而是主张以“是否履行具有国家属性的行为”而非国有属性本身解释“公共机构”。“公共机构”是“被赋予或履行政府职能和权限的实体”，除非国有企业和国有商业银行在承担或履行政府职能或权限，否则不能被认定为“公共机构”。这种关注“履职/行为”而非“身份/结构”的执法路径为应对欧盟单一经济实体规则提供了抗辩路径。正如“反垄断法只是禁止滥用市场支配地位，而不是禁止市场支配地位”一样，“根本问题不是如何控制中国国资委和中国国企的结构性联系，或者是如何界定中国国企并使其适应欧盟法律框架，相反，问题是确定国家所有权的反竞争效应。”

欧盟委员会歧视性适用单一经济实体规则的底层逻辑是未完成充分论证即径行认定国资委能够对国企之间的竞争进行协调，体现在：第一，将本应在进一步审查阶段考虑的协调效应要素纳入经营者集中申报管辖阶段进行考察；第二，未对限制竞争效果进行认定即直接推定协调效应的存在。

通常而言，合并是否会增强参与合并的国企在合并后同其他国企进行协调的动机或能力，且这种协调能否直接归因于国资委的行为，均需要在进一步审查阶段予以论证。进一步审查阶段区别于申报管辖阶段的主要原因，就在于进一步审查阶段规定了较之于后者更加充分和严格的论证要求，即对竞争影响的论证。“经营者集中审查过程中最重要的考虑因素是对竞争影响的关注。”《欧盟合并条例》确立了“实质性妨碍有效竞争”的审查标准，对建立或加强市场支配地位和实质性妨碍共同市场或其重要组成部分的有效竞争的集中进行控制。在后续发布的各项指南文件中，欧盟委员会将评估集中的限制竞争效果作为审查框架的重要考虑因素。尽管在申报管辖阶段，确实需要对经营者所属的经济集团范围进行考察，以确定参与集中的经营者的营业额。但是，相比于进一步审查阶段，申报管辖阶段的考量明显应当更加谦抑，因为两种程序的证明材料要求、证明充分程度和当事人抗辩机会存在明显差距，欧盟委员会的底层逻辑实质上在未经过进一步审查阶段并对限制竞争效果进行充分考量的基础上，直接得出原本应当在进一步审查阶段得出的结论，而且还是对当事人不利的结论。质言之，欧盟反垄断执法机构应当摒弃“结构主义类推”的执念，尽早回到解决经营者集中审查根本性问题的正确路径上。

四、结论

单一经济实体规则及其延伸的“最坏情形假设”已成为中国国有企业赴欧投资的重大阻碍，甚至成为部分非主流反垄断司法辖区参照适用的对象，以至于成为中国国企在非欧美的其他国家投资的掣肘。对于“走出去”的中国国企而言，“独立法人人格”等传统的抗辩理由在理论和实践上均缺乏足够的说服力。因此，在反对欧盟反垄断执法机构针对中国国企的执法存在的双重标准之外，对单一经济实体规则的问题进行探源，在学理和法理层面对国资委与国有企业之间独立决策的问题进行研究和解释，以更加具有说服力的分析和证据作为单一经济实体规则的抗辩，以尽最大可能维护我国国企域外投资的正当权益。

注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发原文。

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