钱建荣／台湾也有酷刑罪
像是为「模拟亚洲人权法院」（以下简称模亚）的活动宣传似的，就在模亚开庭前夕，素有「天下第一局」之称的台北市警局中正第一分局，竟爆发刑求犯罪嫌疑人的争议，对象是一位「软骨发育不全症」（俗称侏儒症）患者。因为向媒体提出他自行录音疑似遭讯问警察五度殴打的刑求过程而曝光，只是看起来与模亚开庭的新闻一样，都没有引起主流媒体的注意。可惜台湾社会还是只在意，谁在爬树，或谁买多少条私烟的政治人物新闻。
对犯罪嫌疑人的刑求就是酷刑
《两公约施行法》明定两公约所揭示保障人权之规定，具有国内法律之效力，《公政公约》第7条规定：「任何人不得施以酷刑，或予以残忍、不人道或侮辱之处遇或惩罚。非经本人自愿同意，尤不得对任何人作医学或科学实验」。同样在我国已具有内国法效力的《身心障碍者权利公约》第15条第2项更加码规定：「缔约国应采取所有有效之立法、行政、司法或其他措施，在与其他人平等基础上，防止身心障碍者遭受酷刑或残忍、不人道或有辱人格之待遇或处罚」。
《模拟亚洲人权法院》审理的案例，是发生在30年前的邱和顺案，原告方主张，法院采信了邱和顺及其他共犯被刑求取得的自白笔录，判处邱和顺死刑，违反《公政公约》第7条禁止酷刑的规定。警察有刑求的事实，曾经监察院调查属实，相关人员亦受公务员惩戒，30年前的警察刑求案例比比皆是，可说不足为奇。但时至今日，在天下第一局竟再次爆发刑求犯嫌的争议，虽然经过检察官为不起诉处分，但听着媒体披露由当事人提出的遭殴打的录音档案，还是让人触目惊心、不可置信。至于侏儒症患者至今仍无法被列为法定身心障碍者保障，更凸显我国法令与《身心障碍者权利公约》间的落差。
何谓酷刑？依据联合国1987年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条的定义：酷刑就是「任何蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为」，并旨在「向某人或第三者取得情报或供状」、「对某人或第三者所作或涉嫌的行为施以处罚」、「恐吓或威胁某人或第三者」或「基于任何歧视」。公约所要规范的酷刑是「由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成」，但不包括纯因法律制裁而引起的疼痛或痛苦。
很显然的，实施刑事案件调查或侦讯的公职人员，对于犯罪嫌疑人所为的刑求，就是典型的酷刑。再没有比被封闭在不能对外连系、孤立无援的时空，独自一人面临国家犯罪的指控，并且遭受国家官方人员恶意的身体或精神上的凌虐，更悲惨的事了。我国《刑事诉讼法》历次的修正也都朝向防堵，特别是来自司法警察对于犯嫌刑求逼供取得自白笔录的程序设计，并且禁止法官使用这些笔录作为证据。
将酷刑视为独立的犯罪类型
难题在于酷刑事实的调查及对于实施者的处罚。
即使我国尚未通过上述《禁止酷刑公约》施行法，但是依据《公政公约》第7条禁止酷刑的诫命义务，使酷刑的行为人不能免责，就是根绝酷刑与其他形式的不当处遇的最有效方法之一，所以早在2013年国际专家审查我国的国家人权报告就提出建议，要求我国应该在刑法当中，加入联合国反酷刑公约第1条所定义的酷刑罪，作为独立的犯罪类型及适当的刑罚；且强调所有酷刑的指控或嫌疑，应由具完整刑事侦查权力的独立客观机构进行彻底而迅速的调查，目的是使行为人被绳之以法，获得适当处罚。否则依据我国刑事实务，刑求至多仅构成一般伤害罪、恐吓罪，不仅法定刑难以达到吓阻作用，伤害罪甚至还是告诉乃论之罪，国家并非依职权必须发动侦查的犯罪。
▲再没有比独自一人面临国家犯罪的指控，且遭受国家官方人员恶意于身体或精神上的凌虐，更悲惨的事。（图／视觉中国）
2017年国际专家进行第二次审查时，认为我国还是没有在刑法当中加入酷刑罪的独立犯罪类型，因而再次强烈重申，「在台湾的刑法中加入有适当刑罚的独立、具体的酷刑罪」，否则国家就会违反《公政公约》第7条的人权保障义务。
问题是我国刑法真的没有独立具体的酷刑罪吗？除了刑法第126条明定有管收、解送或拘禁人犯职务之公务员，对于人犯施以凌虐的凌虐人犯罪外，对于刑求取供，其实还有这个「冷门」的条文，刑法第125条第1项第2款所谓滥权取供罪：有追诉或处罚犯罪职务之公务员，意图取供而施强暴胁迫者，处1年以上7年以下有期徒刑。第2项另有加重规定：如因而致人于死者，处无期徒刑或7年以上有期徒刑；致重伤者，处3年以上10年以下有期徒刑。
比起一般伤害罪的3年以下有期徒刑、恐吓罪的2年以下有期徒刑轻罪，1年以上7年以下非关不可的法定刑算是重吧，这正是酷刑罪的典型之一。但为何包括两公约、刑法的主管机关法务部在内，政府在面对国际专家对于我国至今没有独立的酷刑罪的指责，却从未提出反驳？答案就出在最高法院判例。
司法警察被判例排除在酷刑罪之外
为何说这条冷门，因为本条在实务上几乎不可能适用。最高法院将犯罪主体：「有追诉或处罚犯罪职务之公务员」限缩为检察官及法官，也就是司法警察被排除在外。但你看过检察官或法官刑求被告的吗？本来立法者将刑法第125条、第126条串起来，从调查犯罪到实施刑罚的公务员，都有「渎职罪章」酷刑罪的适用可能性，却因为最高法院判例只会「说文解字」的解释法律功力，创造出最大的破口，将司法警察排除不用。
始作俑者是最高法院30年上字511号判例。先想想30年是甚么时代？中国的对日抗战时期。最高法院说：所谓有追诉或处罚犯罪职务之公务员，系指检察官或兼检察职务之县长及推事审判官，或其他依法律有追诉或审判犯罪职务之公务员而言。认为该案事实，当时虽有司法警察职权的河南省某县区长及区员，但因为警察没有追诉或审判犯罪之职权，因而即使区长、区员意图取供，将他们捕获的盗匪嫌犯吊起来活活拷问、灌水、殴打等刑求致死，也不构成本罪，只能适用伤害致人于死罪，再以公务员所为加重二分之一处断。
说是最高法院的判例让这个酷刑罪条文寿终正寝，一点也不为过，因为实务上恐怕还真没发生过检察官，更别说法官刑求的实例，但最可能发生在司法警察讯问时的刑求，却被最高法院判例关上刑罚的门。
解释上，此处的「追诉犯罪职务」当然包括司法警察，「追诉」绝不仅是「起诉」而已，追查犯罪后才有可能起诉，构成要件用语使用人民一般能理解的「追诉犯罪」，而非只有检察官独占的「起诉犯罪」，可知包括司法警察在内，不可或缺的犯罪侦查、调查，当然也是追诉犯罪的一环，而司法警察（官）有协助检察官侦查犯罪，或受检察官之指挥、命令侦查犯罪的职权，也是《刑事诉讼法》所明定，怎么会反而以组织法上的职权，去限缩作用法、诉讼法上的权限。最高法院上述判例的见解违法不当，甚为明显，却因为以往具有不可撼动的判例地位，司法实务无人敢质疑，刑求的警察因而成为酷刑罪适用上的最大漏洞。
民国30年的判例竟拘束适用
对于不合法甚至违宪的判例，除非最高法院自己愿意变更或决议不再援用，否则它才是最有威力的难以撼动的「法律」，法官的审判见解与文化习惯也早就跟着判例、决议走。有趣的是，今年7月4日《法院组织法》「大法庭」新制取代了判例、决议，成为最高法院统一见解的新制度，并且以一个条文试图解决掉判例、决议在法官心目中的地位，明定大法庭生效后，以往选编的判例，如没有裁判全文可资查考者，应停止适用；而有裁判全文可查考者，虽仍得适用，但其效力与未经选编为判例之一般最高法院裁判相同。简单的说，没有案例事实基础的判例不能再存在，有案例事实基础的判例，效力「降」为最高法院的「裁判」，不会再有高于一般裁判的判例。
▲大法庭已于7月4日上路，没有案例事实基础的判例不能再存在，有案例事实基础的判例，效力「降」为最高法院的「裁判」。（图／记者汤兴汉摄）
上面让司法警察排除不适用酷刑罪的民国30年判例，很不幸，经查有裁判全文（相信是最高法院去南京图书馆地下室搬出来的），有案例事实为基础，所以不能停止适用。但也因为如此，我们才能从裁判事实及理由，得知当时的区长（司法警察官）及区员（司法警察）是如何残忍刑求人民的。本文不想揣测当时最高法院限缩本条适用的动机，是否意图放任司法警察（官）在动乱，甚至战争时期的权限，甚或碍于忌惮警察权力。但如此错误的法律见解，不仅扭曲立法者的原意，更是抵触《公政公约》第7条的精神与国际审查专家的要求，时至今日，早就不该继续适用。
制度上，最高法院判例要旨总算「降级」为最高法院裁判，不再具有如抽象法律一般的拘束力，但判例已经根深蒂固的支配实务工作者，成为法官、检察官的日常及生命，若期待下级审法官，甚至最高法院法官会抛弃镌刻在骨子里的「法律」见解，例如，拿掉警察的护身符，开始思考司法警察（官）才更应该是刑法第125条酷刑罪的处罚主体？未免过于乐观。别忘了，还必须检察官愿意配合起诉。
台湾早有独立、具体的酷刑罪，却被老旧且违法不当的判例架空而不自知，模拟亚洲人权法院的进行，再次提醒政府禁止酷刑的重要性。中正一分局刑求疑案的不起诉处分理由，也凸显伤害罪较之有无强暴胁迫取供，更难证明，就更不利人权保障。《禁止酷刑公约》施行法通过是迟早的，各级政府机关都能有效执行与落实才是重点，这还得视法官，尤其是最高法院大法庭成员，能否摆脱长期对于判例、决议的依赖及想望，忠于宪法及法律而定。（本文转载自《上报》）
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●钱建荣，台湾高等法院法官。以上言论不代表本公司立场。