上研院报告｜国际投资泛安全化风险急升，可用“软法”来防范

【编者按】

11月8日，上海国际研究院举行“经济安全还是经济泛安全化？——《经济泛安全化的全球挑战与中国因应》报告发布会”，在会上发布了研究报告《经济泛安全化的全球挑战与中国因应》。报告聚焦经济安全与经济泛安全化，探讨二者的不同，分析新的历史背景和情势下的全球治理挑战，最后就中国在维护经济安全和应对经济泛安全化两方面如何平衡提出因应策略。

正如报告所指出，在大国战略竞争、新冠疫情、地缘冲突等冲击叠加，使得各国对经济安全的重视达到高点。与此同时，一些国家打着“国家安全”的旗号，肆意使用审查、制裁等手段企图遏制他国发展。如何理解我们自身及他国对经济安全真正的关切，并妥善应对一些国家滥用“国家安全”的行为，也是平衡好发展与安全的关系、实现中国式现代化的题中应有之义。澎湃新闻（www.thepaper.cn）陆续刊出本报告内容，本文是报告的第四章内容。

第四章 国际投资规制的泛安全化及其治理路径

国际投资从来都不是完全自由的，对投资进行适当的引导和限制是一国主权范围之内的事情，符合国际法。然而，近年来在逆全球化持续抬头的背景下，发达国家以国家安全为由规制国际投资的做法日益流行，使得国际投资泛安全化风险急剧上升。国际社会需要进一步加强合作，防范该趋势的蔓延。

一、国际投资规制中的泛安全化风险

在所有国际投资政策变动中，国家安全是最主要的原因。OECD基于对 “投资自由圆桌论坛”（Freedom of Investment Roundtable，FOI）61个成员的调查统计显示，自2008年以来，在发达和转型经济体中，为保护国家安全而引入或改革国际投资政策的数量明显上升，其主要诱因依次分别是2008/2009年全球金融危机、新冠疫情和俄乌冲突。[1]目前，在外资准入前阶段和准入后阶段，国家安全泛化的风险都呈急剧上升的趋势。[2]

（一）投资安全审查机制不断扩张

为强化对外资的准入前限制，不少国家新设或强化了投资安全审查机制。[3]《2024年世界投资报告》显示，在过去10年间，对投资者不友好的投资政策中近半数和国家安审措施有关，而且设有对外国直接投资安审机制的国家数量从2014年的17个上升到了2023年的41个，增幅约141%。[4]

美国是典型的例子。2018年8月，时任总统特朗普签署了《外国投资风险审查现代化法案》，大幅扩大了“外国在美投资委员会”的权力，使其审查范围扩展至非控制性的投资行为。

欧盟及其成员国也加强了对外资的安全审查。2020年10月，欧盟《外国直接投资审查框架条例》正式实施。该条例扩大了欧盟对成员国在投资审查领域的建议权和话语权，并通过强化成员国的通知义务和政策协调，鼓励其建立并实施安审机制。2017 年，只有14个成员国（含英国）建立了安审机制，而到 2023 年，已有22个成员国实施了安审机制；2个原先只有部门性安审机制的成员国也已引入了跨部门审查机制。此外，所有6个暂未设立安审机制的国家目前都已启动了相关立法程序。[5]2024年1月，欧委会提出修订《外国直接投资审查框架条例》的提案，其主要内容包括：（1）强制要求所有成员国建立投资审查机制；（2）制定一套最低投资评估标准；（3）扩大投资审查范围。[6]由此可见，欧委会对当前制度仍不满意，将进一步推动安审机制的强化。

虽然安审机制的增多增强并不完全等同于泛安全化，但它无疑使出现泛安全化现象的风险大幅上升。纵观各国的安审机制，“国家安全”的适用范围已明显扩大。以往的投资审查机制通常是针对具体部门或仅限于少数几个部门，但现在针对跨部门和多部门经济活动的安审机制日益增多，[7]其覆盖领域超越了传统的国防，向国有企业参与投资活动、关键技术、关键基础设施等领域扩张。[8]与之相应的是，越来越多的投资交易落入审查范围。[9]

此外，在投资安审机制中，各国很少对“国家安全”作明确界定。例如，美国《国防生产法案》第721条仅列举了一些判断相关交易行为是否影响美国国家安全的因素。[10]从立法技术上看，该条例采取的“非穷尽式列举”客观上为总统扩大国家安全的解释权打开了方便之门。

（二）国际投资条约中的根本安全例外条款显著增多

含有根本安全例外条款的国际投资条约在数量上呈显著增长态势。在2014-2023这10年间签署的82个国际投资条约中，60个明确含有根本安全例外条款（占比约73%），其中53个带有明确的自决性（self-judging）表述。对比之下，在2004年-2013年这10年间签署的467个国际投资条约中，仅151个明确含有根本安全例外条款（占比约32%），其中80个含有明确的自决性表述。[11]

这种数量上的增长同样伴随着泛安全化风险的上升。首先，不同于WTO规则体系，大多数国际投资法中的安全例外条款没有对“根本安全利益”（essential security interests）作定义。[12]

其次，在适用目的上，根本安全例外条款正在偏离护栏型规范的初衷。历史上，国际投资协定加入根本安全例外条款并不常见，而且主要是一种防御性的条款，[13]为确保国际投资体系能够正常运转，各国在适用安全例外条款上保持了很大克制。当前，一些国家在根本安全例外条款的解释和适用中寻求突破限制，这削弱了“条约必须遵守”的法治意义。[14]

再次，国际投资条约中的“国家安全”外延也从最早对军事威胁的担忧，扩大到经济危机等领域。

最后，对“国家安全”的判断也逐渐从拒绝适用自决性的语言，转变为日益频繁地加入自决性表述，即允许东道国自主判断是否存在“国家安全”的情形。这一转变虽然增加了东道国的自主权，有助于纠正以往国际投资规则对投资者利益的过度偏护，但如果东道国违背了善意原则，也可能构成滥用“国家安全”概念的情形。

（三）向外投资与安全审查的关系日益紧密

以往，投资审查主要针对流入本国的外资，对本国流向外国的投资一般采取较为宽松的监管政策。但当前，一些发达国家为防止先进技术外流，仿照出口管制的思路，针对个别国家和特定领域推出了针对向外投资（outbound investment）的审查措施。

2023年8月9日，拜登总统发布《关于解决美国对受关注国家的特定国家安全技术和产品投资的行政令》（EO14105），指示财政部长制定方案，对半导体和微电子、量子信息技术和人工智能等技术和产品的向外投资实施限制。[15]2024年6月21日，美国财政部正式发布“拟议规则制定通知”（NPRM）以全面执行拜登政府EO14105号行政令。[16]值得注意的是，NPRM的相关条款实际上限制了对整个技术类别的投资，标志着美国向外投资审查机制（OISM）的管辖范围已不再局限于直接的国家安全应用领域，而是拓展至可能推动中国实现技术跨越（technological leapfrogging）的多个领域。[17]

受美国影响，欧盟也在酝酿出台向外投资审查机制。2024年1月，欧盟公布了《欧洲经济安全一揽子计划》，提出强化现有外资审查框架，监测和评估向外投资的风险。[18]英国也宣布考虑引入向外投资审查机制。[19]

二、国际投资规制泛安全化的危害

若不加以适当管控，国际投资规制中的泛安全化现象将伤害投资利益，破坏国家互信基础，扰乱法律秩序。

（一）伤害投资利益

国际投资规制中的安全泛化将阻遏外国直接投资的流动，造成直接投资额的下降。地缘政治冲突和全球危机的冲击已经给全球经济带来了巨大的不确定性，沉重打击了跨境投资者的信心，2019年至今后数年，国际投资将持续处于分化重组阶段。[20]如果在此基础上再通过过度强化“国家安全”来限制投资活动，那将进一步减损全球投资活力。

安全泛化所造成的伤害是相互的。对投资者而言，东道国以“国家安全”为由限制和干扰其投资的行为将极大减损投资的稳定性和利益获取的可预期性；对东道国而言，它虽然可以以“国家安全”为由免除义务、逃避责任，但也因此破坏了自身营商环境，降低其对外资的吸引力。此外，通过限制投资的相关措施，东道国还失去了引进资金和先进技术的机会，形成闭门造车的局面，这对一些新兴行业的产业发展极为不利。

（二）破坏互信基础

良好的合作依赖于政治互信，政治互信的增进反过来也依靠双方合作的深化。然而，随着“国家安全”范围的不断扩大，国家间开展经贸的范围随之缩小，加上政策变动引起摩擦和龃龉，国家间通过长期合作建立起来的互信很容易被迅速摧毁。除了经贸领域外，泛安全化还可能蔓延到科研合作等其他领域此外，国际投资规制中的“国家安全”措施往往带有很强的冷战思维，一些基于“国家安全”为由提出的投资限制性措施其实是对冷战时期规则的重新启动。例如，拜登政府经常援引冷战时期的法律和机制来强化国家经济安全，如上世纪50年代的国防生产法案和上世纪70年代的紧急权力法案。[21]

（三）扰乱法律秩序

法律秩序是政治和法律实现良性平衡的状态，政治为法律提供价值指引，法律为实现政治价值建立规则。泛安全化打破了这种平衡状态，本质上是政治对法律的过度介入。在国际投资领域，泛安全化对法律秩序的破坏尤为明显。

首先，泛安全化可能破坏公平公正这一法律的核心价值。近年来美欧投资安审机制的改革带有明显针对中国的意涵，这种歧视性差别对待与公平精神格格不入。例如，在欧盟现有的审查机制下，中国投资项目受到干预的风险明显高于平均水平。[22]

其次，泛安全化反而不利于维护核心安全利益。维护国家安全是东道国合理合法的要求，是法律秩序的重要组成部分。但是，扩大“安全”的定义可能使其过于宽泛，最终使得“安全”的概念空心化。[23]最后，泛安全化会导致安审范围的过度扩大，使得一些常规性经贸措施“迁移”至国家安全措施的范围，然后再导致更多国家采取同样的反制措施，从而使整个国际经济秩序陷入循环往复的困境。[24]

三、防范国际投资规制泛安全化的机制缺失与改革路径

随着国际投资格局的变化，尤其是发展中国家对外投资活动的相对增长，以及国家安全概念在内涵和外延上的拓展，国际投资规则势必需要作出相应调整。国家维护安全利益理所当然，也是对以往国际投资规则过于维护投资者利益的纠偏。然而过于强调国际投资中的“国家安全”似乎又滑向了另一个极端，显然不是合理、可行的方案。

国际投资规则的演化历史揭示，只有在投资者和东道国之间、在发达国家和发展中国家之间、在维护国家安全利益和防止泛安全化之间实现平衡，才能让规则更具生命力，更好地维护各方的权益。然而，当下国际投资规则改革的总体方向是强化国家规制权、削弱投资者权益，并没有对泛安全化问题引起足够重视。为此，国际社会有必要进一步凝聚共识，加强沟通和协调，在实体上缩小各国对安全概念的分歧，在程序上提高透明度，从而使得国家对投资安全不要过度反应。

（一）探索建立国家涉外投资法律的安全护栏

在碎片化的国际投资法律结构中，国家的外资法是重要的组成部分。这类法律规则的变动将对整个国际投资规则体系造成显著影响。总体而言，发达国家类型的外资法近年来随着保护主义的抬头，对外资特别是国有背景外资的审查和限制持续增加。[25]在此过程中，几乎没有立法者具有防范泛安全化风险的前瞻性眼光。

鉴于此，各国立法者宜认真考虑在涉外投资法律的改革中，采取更加中和的立场。一方面，可尽量将安审限制在投资准入阶段，避免投资落地后的事后审查（ex post screening），因为从国际投资法的角度看，事后审查存在很大问题，容易直接激起投资者基于双边或多边条约提起诉讼。[26]另一方面，可设置安审制度的配套政策，加强安审的透明度。当前，要求各国在实体层面就“国家安全”概念的界定达成一致并不现实，因此可将重点放在提高制度透明度，让投资者能够形成较为稳定的预期。

（二）探索双边或区域性投资规则的改进

目前，在双边或区域性投资协定中，“国家安全例外”条款的数量和范围明显增加，但对该条款在适用中的制约性制度阙如，且几乎未见到任何改革进展。这为相关国家借“国家安全”之名规避义务提供了可乘之机。

针对该现象，首先，可考虑在今后双边或区域性投资协定中，适当限制自决性表述的适用。在传统安全与非传统安全交织的当下，自决性表述有其合理性和必要性。但是，不能因此将自决性表述绝对化，甚至在条约没有明文规定的情况下，否认投资仲裁庭的管辖权。相对于完全排除仲裁庭管辖的主张，一个更好的路径是不断优化仲裁程序，强化仲裁庭在涉“国家安全”条款案件中裁判的公正性和权威性。

其次，要呼吁各国保持克制。2017年《联合国贸发会议国际投资体系改革综合方案》一方面呼吁各国在投资协定中加入“国家安全”条款，但同时也强调在适用该条款时，各国要保持审慎。[27]

再次，要加强规则和政策的沟通。各国应就“国家安全”的认定标准、程序等事宜开展定期通报和交流，对那些明显滥用“国家安全”概念的规制措施施加压力。

最后，加强发展中国家，特别是新兴国家的合作。与发达国家不同，发展中国家近年来的投资政策主要以促进投资为导向。[28]因此，加强南南合作可提高发展中国家之间国际投资协定对“国家安全例外”规则的引领和塑造。

（三）发挥“软法”在多边层面防范泛安全化的作用

当前，多边舞台下的国际投资规则改革议程几乎完全没有涉及防范泛安全化风险的相关内容。联合国国际贸易法委员会、国际投资争端解决中心、《能源宪章条约》、WTO投资议题和联合国人权理事会等多边国际投资规则的改革都未直接涉及防止泛安全化的议题。[29]考虑到历史上在多边层面建立国际投资规则框架的努力都以失败而告终，当下不妨从强化“软法”的指引作用入手。

事实上，“软法”在预防泛安全化风险方面已有很好的基础。OECD曾在2009年制定《受援国与国家安全有关的投资政策指南》（以下简称《指南），建议各国政府出台保障国家安全的投资政策时，则应遵循非歧视、透明、可预测、相称和问责原则。[30]

《指南》总体上可以对促进投资自由、防范泛安全化现象起到积极作用，但其仍然存在一些不足之处：一方面，《指南》发布时，国际投资中的国家安全问题还未受到高度关注，因此《指南》提出的相关原则在力度上略显不足；另一方面，尽管OECD在投资政策的协调上尝试扩大参与国数量，但作为“富国俱乐部”，它在推进“软法”中还是存在代表性不足的问题。因此，国际社会未来可考虑在联合国贸易和发展会议或G20等多边平台进一步探索制定新版《指南》，建立适合时代发展趋势的规范。

2012年，联合国贸易和发展会议制定了《致力于可持续发展的投资政策框架》，提出了国际投资政策制定的核心原则，其中第7项原则（投资开放度）要求各国的投资政策必须以开放为原则，只有在特殊的行业和领域才可采取限制，且这种限制需要符合目的正当的要求，包括为了保护国家利益、国家安全、自然资源的开发利用、公共卫生事业及环境保护。该原则还建议加入定期检查机制，即对投资限制措施定期核查其必要性、合理性和经济性。[31]未来，国际社会可考虑在联合国贸易和发展会议平台的支持下，将这些建议落到实处，仿照WTO贸易政策审议机制，开展投资政策的核查与审议。

四、结语

中国是国际投资大国，2023年中国对外直接投资分别占全球当年流量、存量的11.4%和6.7%，均列全球国家（地区）排名的第三位。[32]中国不仅是受国际投资规制中泛安全化影响最大的国家，也是未来管控泛安全化的重要力量。中国重视维护投资领域的国家安全，这是国家总体安全观的基本内涵，在中国的涉外投资法中有很多体现。[33]但是，中国的国家总体安全观是防御性而非进攻性的，这在中国对援引“国家安全例外”条款中始终保持克制态度可以得到充分体现。当然，面对全球泛安全化持续抬头的趋势，中国应时刻保持警惕，并进一步推进自身法律体系建设，完善《安审办法》，增加安审的透明度，与国际社会共同完善国际投资协定的“国家安全例外”条款，并积极参与全球投资治理，提高发展中国家的话语权和代表性。

（本章作者为上海国际问题研究院世界经济研究所助理研究员蒋力啸。本文标题为编者所拟。）

注释：

[1] See OECD, Managing Security Implications of International Investment: Policy Developments in a Changing World, Secretariat Research Note, March 2024, DAF/INV/WD(2024)5/REV1.

[2] 投资领域泛安全化表现为外资准入前安全审查机制的滥用与外资准入后无端受到的安全威胁指控。参见彭阳：《国际经济治理中的国家安全泛化：法理剖析与中国应对》，《国际法研究》2022年第5期，第105页。

[3] 投资安全审查主要发生在外资准入前阶段，但也可能发生在准入后，例如根据《加拿大投资法》25.1条，已经落地的投资也可能被纳入国家安全审查。

[4] See United Nations, World Investment Report 2024, UNCTAD/WIR/2024, Chapter II, p. 2, https://unctad.org/system/files/official-document/wir2024_en.pdf.

[5] European Parliamentary Research Service, Revision of the EU Foreign Direct Investment Screening Regulation, July 2024, p.2.

[6] European Commission, Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council: Establishing a Framework for Screening of Foreign Direct Investments into the European Union, https://www.europarl.europa.eu/RegData/docs_autres_institutions/commission_europeenne/com/2017/0487/COM_COM(2017)0487_EN.pdf.

[7] OECD, Managing Security Implications of International Investment: Policy Developments in a Changing World, Secretariat Research Note, March 2024, DAF/INV/WD(2024)5/REV1, p.10.

[8] Georgios Dimitropoulos, “National Security: The Role of Investment Screening Mechanisms,” in Julien Chaisse et al. eds., Handbook of International Investment Law and Policy, Singaore: Springer, 2021, p. 510.

[9] OECD, Managing Security Implications of International Investment: Policy Developments in a Changing World, Secretariat Research Note, March 2024, DAF/INV/WD(2024)5/REV1, p. 12.

[10] Defense Production Act of 1950, 50 USC §4565(d)(4) (2018).

[11] 数据来源参见联合国贸易和发展会议Investment Policy Hub数据库，https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/iia-mapping。

[12] 联合国贸易和发展会议Investment Policy Hub数据库显示，在408个明确含有根本安全例外条款的条约中，仅有166个作了明确的界定。

[13] 对于发展中国家而言，根本安全例外条款对维护东道国的规制权起到了重要作用。

[14] 朱玥：《投资协定“国家安全”条款的范式优化及其适用》，《政治与法律》2024年第8期，第168页。

[15] Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern, https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2023-08-11/pdf/2023-17449.pdf

[16] Provisions Pertaining to U.S. Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern, https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2024-07-05/pdf/2024-13923.pdf.

[17] Barath Harithas, “Anatomy of a Technology Blockade: Unpacking the Outbound Investment Order,” July 15, 2024, https://www.csis.org/analysis/anatomy-technology-blockade-unpacking-outbound-investment-order.

[18] Commission Proposes New Initiatives to Strengthen Economic Security, https://europa.eu/newsroom/ecpc-failover/pdf/ip-24-363_en.pdf.

[19] Addressing the national security risks posed by certain types of outbound investment, https://www.gov.uk/government/publications/the-atlantic-declaration/addressing-the-national-security-risks-posed-by-certain-types-of-outbound-investment

[20] 詹晓宁、齐凡、吴琦琦：《百年变局背景下国际直接投资趋势与政策展望》，《国际经济评论》2024年第2期，第12页。

[21] Henry Farrell and Abraham Newman, “The New Economic Security State: How De-risking Will Remake Geopolitics,” Foreign Affairs, Vol. 102, No. 6, 2023, p.110

[22] 潘圆圆：《欧洲审查对中国投资的影响和趋势展望》，《中国外汇》（网络版）2024年第14期，http://www.chinaforex.com.cn/index.php/cms/item-view-id-53215.shtml，2024年9月9日。

[23] Caroline Henckels, “Whither Security? The Concept of ‘Essential Security Interests’ in Investment Treaties’ Security Exceptions,” Journal of International Economic Law, Vol. 27, Issue 1, 2024, p116.

[24] 这种现象在贸易领域的表现可参见彭岳：《中美贸易战中的安全例外问题》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2019年第1期，第159页。

[25] 陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社，2020，第294页。

[26] Georgios Dimitropoulos, “National Security: The Role of Investment Screening Mechanisms,” in Julien Chaisse et al. eds., Handbook of International Investment Law and Policy, Singapore: Springer, 2021, p. 518.

[27] See United Nations Conference on Trade and Development, UNCTAD’ s Reform Package for The International Investment Regime, 2017,pp.37-38, https://investmentpolicy.unctad.org/uploaded-files/document/Reform_Package_web_18%20Dec.pdf.

[28] United Nations, World Investment Report 2024, UNCTAD/WIR/2024, Chapter II, p.3, https://unctad.org/system/files/official-document/wir2024_en.pdf.

[29] UNCITL的国际投资规则改革以国际投资仲裁程序为主题，侧重解决裁决一致性以及与仲裁员和仲裁费用相关的问题。ICSID改革以促进国际投资仲裁程序现代化为目标，侧重解决仲裁流程优化、简化和电子化。《能源宪章条约》的改革旨在实现能源投资规则的现代化和绿色化，但改革速度跟不上世界经济的变革速度，在绿色转型的压力下，不少欧洲国家拟退出条约。WTO的投资便利化谈判涉及领域较窄，将重点放在提高国内投资规制中的透明度和优化行政程序。联合国人权理事会对跨国企业人权保护的规则建构有很大影响力，但也仅限于讨论跨国公司人权保护义务的国际标准与执行机制。参见王鹏：《国际投资规则的发展与变革：旧矛盾与新情境》，《国际经济评论》2024年第2期，第19页。

[30] OECD, Recommendation of the Council on Guidelines for Recipient Country Investment Policies relating to National Security, OECD/LEGAL/0372.

[31] UNCTAD, Investment Policy Framework for Sustainable Development, UNCTAD/DIAE/PCB/2012/5,p.13, https://unctad.org/system/files/official-document/diaepcb2012d5_en.pdf.

[32] 中华人民共和国商务部、国家统计局、国家外汇管理局编《2023年度中国对外直接投资统计公报》，中国商务出版社，2024，第4页。

[33] 例如中国《反垄断法》规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，应当按照国家有关规定进行国家安全审查。中国《外商投资法》进一步将安审范围拓展到绿地投资。2020 年《外商投资安全审查办法》将原来散见于多个行政规章中的外资安全审查机制进行系统整合。