时论广场》废死共识社会未凝聚 大法官宜谦抑（陈长文）

宪法法庭开庭审理死囚释宪案，台湾死刑存废成为焦点。（资料照，杜宜谙摄）

1948年「大法官会议」依《中华民国宪法》成立。解释宪法、认定法律违宪与否是大法官之职权。随修宪民主化，其职权逐步扩张。直至2022年元月前，大法官会议共作成813号解释；《宪法诉讼法》施行后，取代大法官解释，宪法法庭新制行严谨程序、两年来已作成43个判决及约5600个程序裁定（多数不受理）。

一、大法官「直接」面对死刑难题：

4月23日宪法法庭就「死刑合宪性」召开言词辩论。于此前，大法官曾三次「间接」处理死刑的宪法解释：1985年释字第194号认为，贩毒者一律处死乃戡乱时期当时肃清烟毒、维护国安及社会秩序所必须；1990年释字第263号则言，因尚有《刑法》酌情减刑之适用，《惩治盗匪条例》掳人勒赎唯一死刑尚属合宪；1999年释字第476号则认为，《毒品危害防制条例》制、运、贩毒之犯行因侵害社会甚钜，非以死刑、无期徒刑无从达肃清、防治目的而无违宪。

三号解释就个别罪行处死刑采合宪结论，但均未「正面」回应死刑本质合宪与否。迄今社会仍有绝大多数支持死刑，究竟是什么原因使大法官选择在25年后的今天挑战死刑合宪的见解，令笔者困惑。纪伯伦说：「把手指放在善恶交界之处，就可以碰触上帝的袍服。」法律人（尤其大法官）面对废死，能不临渊履薄？

二、整合、耗尽法学─从超国界法看外国死刑立场：

全世界目前有112国废除死刑，32国不执行死刑。1990年匈牙利及1995年南非的宪法法院作成死刑违宪判决；更多国家则以立法废死，如1976年加拿大、1981年法国及1998年英国；法国更于2007年修宪禁绝死刑。

反观1976年美国最高法院Gregg v. Georgia案，以该州死刑审理及量刑已实践严谨程序规范、要求充分考量个案情状，故足避免死刑遭滥用而合宪。此判决掷地有声，近50年来尚未受到任何挑战；1983年日本最高裁判所（永山基准）及2010年南韩宪法法院亦采类似的实践，认定死刑尚非违宪。

三、4月23日宪法法庭上的死刑辩论：

声请违宪方的李念祖律师言词辩论时以「不以天、天子或皇天大神自居，人即无权力也无权利杀人」作结，并提到死刑吓阻效果有限、量刑不理性。反方法务部检察司长郭永发则言，近5年476件杀人确定判决仅有1件判死，足认判死程序严谨。

詹森林大法官则提问：若罪证确凿杀人案，如郑捷案，无误判可能，死刑是否即不违宪？李念祖律师举《罗马规约》中许多比郑案严重之犯行亦不得处死。詹大法官再问，同婚、通奸案大法官与多数民意相违，为何废死须妥协民意？最高检察署检察长林丽莹道，废死与否尚待发展社会价值与共识，需跟民意沟通。

四、争辩数十年的难题，宜5个月内作结？

大法官作过不少经典解释，如1995年释字392羁押权回归法院、去年112宪判9号守护律师与当事人秘密沟通权。

然废死涉及社会对罪与罚的态度、被害人保障、犯罪吓阻等价值衡量，已非单纯法理判断，同婚、通奸除罪等议题难以相论。而《罗马规约》万国公罪不裁处死刑，毋宁意使更多废死国家参与跨国刑事追诉以求法网恢恢疏而不漏，非旨在避免冤案。

依《宪法诉讼法》，大法官需在辩论终结后5个月判决。自1月底公告言词辩论，至9月底前做成判决，仅8个月时间决断如此重大议题，速则不达。虽然对今年4月率以「要非所问」不受理受刑人在监投票权的诸大法官感到失望，笔者仍肯定宪法法庭有资格对废死与否作出决定。望大法官借鉴美国最高法院，限缩死刑适用以兼顾被害人保障及被告程序正义，在保障人权与民意之间留给社会足够对话空间（包括石之瑜观点：废死…与…杀敌——虚伪吗？）。庶几，上善若水「法制到法治以臻良制」之愿景或得以实现。（作者为律师、超国界法律问题教授）