吴景钦／【蔡宜芳不伦恋】通奸罪违宪？等大法官告诉你
▲近日传出张益赡、蔡宜芳不伦恋，到底通奸处罚的行为跟对象是谁？大法官将于3月31日针对通奸罪是否违宪进行宪法法庭辩论。（组合图／翻摄自张益赡脸书、记者徐斌慎摄）
近期，政坛或娱乐圈都有公众人物出轨的通奸事件闹上新闻版面，到底通奸处罚的行为跟对象是谁？国家有没有必要用刑法处罚通奸行为呢？对此，大法官将于3月31日针对通奸罪是否违宪的问题，开启宪法法庭为言词辩论，希望让这长久的争议获得解决。
而事实上，早在2002年的大法官释字第554号即做出通奸罪不违宪的解释，只是其中以婚姻伦常、各国国情不同等为正当化基础，恐已有所脱节，故大法官再次解释就有其必要。尤其在通奸罪存在下所此衍生的争议，恐不限于婚姻维持与否的纠纷而已。
刑法第239条「通奸、相奸者可处一年以下有期徒刑」，法定刑并不重，只是条文的「奸淫」如何解释，却一直成为问题。在1999年的刑法修正前，对于「奸淫」的定义并无明文，而是由司法者来自行解释，实务就出现「所谓奸淫，仅限于婚姻关系之外，且指的是男对女的性器官接合行为」。因此，1999年前的强奸罪，不仅于男对男、女对女，甚至于夫妻之间，皆无适用之余地。若有某男强制对某女或某男的鸡奸行为，也不能适用强奸罪，而仅适用刑责较轻的强制猥亵罪。凡此解释，实让人无法理解，也才有1999年的修法，将强奸罪改成强制性交罪，并于刑法第10条第5项为定义，即无论性别，只要以性器或器物进入他人性器、口腔、肛门等，皆属于性交的范畴。
只是在1999年修法时，竟忽略了刑法第239条通奸罪之修正，就使此条文的解释仍沿袭过往的惯例。故配偶就算进入房间内拍下男女两人脱光衣服的照片，但只要无法找到奸淫的证据，如床单或垃圾桶的卫生纸没有体液的迹证，就只能算是通奸未遂，则在此罪不罚未遂下，司法者恐也必须判决无罪，致很易被误解为是恐龙法官。尤其在同性婚姻合法后，若同性婚姻者与同性第三者为性交，但在奸淫仅限于男对女的接合下，就不可能成立通奸罪，致有违平等。
又为了捉奸，也常使取证过程处于合法、非法的灰色地带。因除了传统跟监，并冲入旅馆内拍照、取床单等行为，可能碰触刑法的红线外，随着科技发达，又出现于车辆装设GPS跟踪，是否触犯刑法第315条之1的窃录罪问题（参阅文章：吴景钦／GPS查案是否侵害隐私权？）。凡此结果，就可能使夫妻之间相互提告诉，而陷入诉讼的大乱斗。
问题还不止于此，因原本依据《刑事诉讼法》第239条，即对于共犯一人提告诉或撤回告诉及于他共犯的效力，所谓的告诉不可分原则，于此法条却排除通奸罪的适用。也就是说，配偶可以只对婚外者，即小三或小王提出告诉，这或许可说是为维持婚姻关系的设计，却形成一种不公平，致使此罪的天秤严重倾斜。
在大法官释字第554号解释里，强调国家为了维护婚姻制度，有必要制定相关规范来约束夫妻忠诚义务，致成为通奸罪合宪基础。只是如此的话语，既属虚无飘渺，更难于实现，而也因通奸罪的存在，反造成更多的法律纠纷与诉讼。若果如此，通奸罪真的还有存在的必要吗？
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●吴景钦，真理大学法律系所副教授兼刑事法研究中心主任、法税改革联盟发起人及超征还财于民公投提案领衔人。以上言论不代表本报立场。