正大专栏－浅谈劳基法不能胜任工作之解雇原则

常见雇主希望引用劳基法「劳工对于所担任之工作确不能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约。」为由资遣员工，但这并不代表雇主只要主观认定员工「不适任」就能随意解雇。图／新华社

由于现行《劳动基准法》（下称劳基法）相当保护员工的工作权，所以在劳基法的制度设计下，限缩了雇主对于员工的解雇权限，雇主不得随意终止与员工间的劳动契约，只有在符合劳基法规定的一定条件下，雇主才可以合法终止与员工的雇佣关系。

实务上，常见雇主希望引用劳基法第11条第5款规定「劳工对于所担任之工作确不能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约。」为由资遣员工，但这并不代表雇主只要主观认定员工「不适任」就能随意解雇，依多数法院判例，雇主即使愿给付资遣费、预告期，但如不符前开法定要件解雇依然无效。

其中，最高法院向来认为，本条立法意旨，重在劳工提供之劳务，如无法达成雇主透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，雇主得解雇劳工，而造成合理经济目的不能达成之原因，应兼括劳工客观行为及主观意志。所以，该条款所谓「劳工对于所担任之工作确不能胜任」者，包括劳工客观上之能力、学识、品行及主观上违反忠诚履行劳务给付义务，且必须雇主于其使用劳基法所赋予保护之各种手段后，仍无法改善情况下，始得终止劳动契约，以符「解雇最后手段性原则」（最高法院109年度台上字第1399号民事判决参照）。

由此可知，法院于判断劳工能否胜任工作，除检视劳工客观能力及主观意愿外，并认为雇主应穷尽方法协助劳工改善而未果时，才能对其解雇。为符合解雇最后手段性原则，实务上常见的改善措施，包括：1.建立员工的评核基准，以检视员工工作表现并促请改善，并以书面纪录；2.实施辅导计划，此阶段的沟通需要具体且明确，包含：希望员工改进的项目、幅度及改善的期间，并言明如果逾期未改善，公司可能采取的措施，且辅导期间需要定期面谈检视成果，每次的面谈最好辅以书面记录，确定彼此对面谈结果有共识；3.使用《劳基法》所赋予之申诫、记过、取消绩效奖金或调职等惩戒处分，以促使员工改善。

因此，雇主在做出以劳基法第11条第5款规定资遣决定前，请务必确信终止契约合乎「最后手段原则」，即透过前述改善计划等程序后，仍确信无法继续雇用该员工时，才能对其解雇，否则后续即可能发生许多争议与无谓的诉讼成本。此外，虽然依法资遣不需要员工同意，但如果可以的话，劳资双方签署一份资遣同意书，明确指明资遣事由，确认员工当下意愿，亦可减少后续争讼可能。

由于，雇主资遣员工，一旦发生劳资纠纷，法院将会用相当严苛的标准来检视。为此，雇主在日常考核管理、绩效辅导、资遣评估等过程中，切记透过完整的作业流程及书面纪录管理，并与员工保持积极沟通予以协助，如此一来，就算双方缘分已尽，也能好聚好散。