周宇修／大法官该回避什么？
▲大法官在什么情况应该回避，或许应该从法律的规定及过去的惯例来研究，才不会没有判断标准。（图／视觉中国CFP）
根据报导指出，对于3月24日的同性婚姻辩论，部分民间团体主张，曾经表达支持同性婚的大法官，皆应该回避而不应参与解释的做成。否则，将是一个违法的解释。
这样的说法似乎不无道理，笔者也相当同意，即便大法官于解释宪法系采抽象法规范审查，而没有形式上个案的当事人，然而为捍卫解释之公平性，也确实有纳入回避制度的必要。因此，在此次的辩论中，黄瑞明大法官便因配偶提案同性婚合法草案而回避，便为适例。不过，若真要讨论大法官在什么情况应该回避，或许应该从法律的规定，以及过去的惯例来研究，才不会沦于各说各话而没有任何判断标准。
目前真正规范大法官回避的法令，在司法院大法官审理案件法及宪法法庭审理规则第4条。前者在第3条规定，「大法官审理案件之回避，准用行政诉讼法之规定。」而行政诉讼法又有准用民事诉讼法之规定。简单来说，整理宪法法庭审理规则、民事诉讼法及行政诉讼法要求的回避，系以法官跟案件的「当事人」有一定关联为前提，例如法官跟原告是配偶，或者是法官曾是被告的律师等等；或是有事实足认法官有偏颇之虞。
根据最高法院判例，所谓有偏颇之虞，指「对于诉讼标的有特别利害关系，或与当事人之一造有密切之交谊，或有其他情形客观上足疑其为不公平之审判者」。可知，要认为有偏颇之虞，除了前述与当事人有一定关联之外，也可能是因为案件的胜败使法官有获利机会，而有回避之需要。例如现任的黄虹霞大法官以前曾担任律师，若是黄大法官以前的当事人来声请释宪，便会构成前述的回避事由，而有回避之必要。
此外，以往大法官为追求解释之公平性，亦有主动请求回避的往例。例如，在做成真调会合宪性的司法院释字第585号解释，便因为当时真调会条例于立法过程中，立法院曾向司法院询问该法是否适合增加法官保留机制，时任司法院院长、副院长的翁岳生、城仲模大法官对此曾以院长及个人名义回复，而主动请求回避。当时大法官全体并未认为翁岳生、城仲模大法官依法须回避，但仍尊重二人意见。其次，在做成NCC合宪性的司法院释字第613号解释中，彭凤至大法官也因为与当时的NCC主委苏永钦为夫妻关系，而主动回避该案的审查。
由上可知，无论就法律规定或就以往前例，要求大法官回避主要仍是以大法官是否会因与当事人有所牵涉而偏颇，或是因为案件结果受有利益来判断。而此次的同性婚释宪，无论是声请方台北市政府的代表人、祁家威先生及其聘用之诉讼代理人，或是机关方的法务部、内政部及万华区公所的代表人或代理人，皆与大法官间没有任何亲属或是其他关联。而本案标的：民法第972条，无论是否宣告违宪，也不会导致任何一位大法官有所获利。就这点来说，黄瑞明大法官决定请求回避，状况实与以往相似：依法虽无必要，但尊重个人决定。也因此，依法而言，委实看不出包含在黄瑞明大法官在内的大法官有应予以回避的法定事由。
▲同性婚姻辩论，部分民间团体主张，曾经表达支持同性婚的大法官，皆应该回避而不应参与解释的做成。
至于部分人士主张，过去曾有表达支持同性婚姻看法的大法官皆有回避之必要。此一主张无非是认为，法官应该为了自己的法律见解而回避。然而，这个说法不仅没有现行法作为依据外，更会让法律制度无法运作。试想，若总统提名一位曾有诸多伟大论述的劳动法大师担任大法官，并经过立法院同意，依照前述部分人士的见解，该劳动法大师反而不能就劳动法领域的释宪案表示意见，那么提名该大师的目的何在？况且，依照该部分人士的见解，过去曾有表达反对同性婚姻看法的大法官，是否也应该回避？尤其，此一说法倘若成立，将导致法律工作者为避免被要求回避故不再表达任何见解，这种寒蝉效应除了无助于民主社会的多方讨论及辩论不同观点，也导致未来对大法官进行审查产生严重的困难，因为没有过去的意见而无法确知大法官的智识及价值观。质言之，因为法官过去的法律见解要求回避，是一个绝对弊大于利的说法。
那么，遇到法官法律见解与我不同，难道只能投降吗？以笔者从事法律工作的经验来说，唯一该做的，就是以自己的能力及所有知识，说服法官调整或改变法律见解。如果我们相信世上有所谓的真理，那么全力迎战、正面对决，答案就会水落石出。
●周宇修，执业律师，哥伦比亚大学法学院访问学人、公益法律全球研究网成员。关注人权议题，参与台湾及国际公益NGO成员之人权策略拟定与推广。以上言论不代表本网立场。88 论坛欢迎更多声音与讨论，来稿请寄editor88@ettoday.net