奔腾思潮》比例还是绝对（苏永钦）

司法院宪法法庭最近做了一个勇敢的决定，就是受理死刑规定是否违宪的声请，已公告将于4月23日举行言词辩论。（本报资料照片）

司法院宪法法庭最近做了一个勇敢的决定，就是受理死刑规定是否违宪的声请，已公告将于4月23日举行言词辩论。这个被规避许久的问题，主要涉及现在许多路人都会挂在口中的比例原则。

大法官以宪法第23条为基础建构的比例原则，除了要排除一成不变的僵硬外，还内含了不可把人权限缩到「全无」的底线。换言之，公益的实现如果不能不付出人权减少的代价，不仅不能过度（不成比例），即使本益比不算过度，人权也不能为成全公益而被完全淘空。从我国宪法的文本只把这个原则用于人权的「限制」上，不少人就解读成不容许绝对的剥夺，否则还有何「基本」可言。现在仍保留的不少死刑规定与其所要实现的公益相衡，大体都不会被认为过度，但人死一切归零，真正难过的关卡在此。

宪法上被肯认的人权已经相当多样，什么情况构成不容侵犯的「内核」而要受到绝对的保护，未必一望即知。比如规定终生不得从事某一行业，或不得出国，是不是已经触及工作权或迁徙自由的底线？就会有很大的争执空间。这种舍弃比例考量的「绝对保护」在大法官解释中出现过两次，一是第567号解释，理由书写的非常清楚：「非常时期，国家固得为因应非常事态之需要，而对人民权利作较严格之限制，惟限制内容仍不得侵犯最低限度之人权保障。思想自由保障人民内在精神活动，是人类文明之根源与言论自由之基础，亦为宪法所欲保障最基本之人性尊严，对自由民主宪政秩序之存续，具特殊重要意义，不容国家机关以包括紧急事态之因应在内之任何理由侵犯之，亦不容国家机关以任何方式予以侵害。纵国家处于非常时期，出于法律规定，亦无论其侵犯手段是强制表态，乃至改造，皆所不许，是为不容侵犯之最低限度人权保障。」

这个几乎没有引起任何异议就终结了「匪谍」劳改制度的解释，19年后忽然在111年判字第2号判决再被宪法法庭引用，认为之前的释字第656号解释认定民事法院在不违反比例原则范围可以判令侵害名誉者登报对被害人表达歉意的解释，已经触及思想自由的底线而必须变更，因为：「此等禁止沉默、强制表态之要求，实已将法院所为之法律上判断，强制转为加害人对己之道德判断，从而产生自我否定、甚至自我羞辱之负面效果，致必然损及道歉者之内在思想、良心及人性尊严，从而侵害宪法保障自然人思想自由之意旨。」却在法界引起小题大作的质疑，且不去说基本权解释不容忽略的文化脉络——至少在「撞人要说对不起」的儒家社会这还有什么好说嘴的。多一点心眼的人已经想到，有如中央银行控管基本权币值和流量的宪法法庭，如果连登报道歉这样的日常都可以上纲到思想自由的绝对保护，死刑还有几天好活？要对各种大小基本权妥协的各种公共利益又还有多少实现的空间？

废止死刑当然不能和废止登报道歉同日而语，不论在宪法理论或现实政治上都是如此，就其影响面而言不过是宪法法庭小小失蹄的后者。我们可以慢慢忘掉，但生命能否受到绝对保护，道理应该比劳改灌输一定思想的不被容许还要清楚，试问还有什么比死刑后一了百了消失得更彻底？如果我们必须从基本权最多只可做符合比例原则的「限制」出发的话。睿智的大法官或许只能再区辨一下，剥夺生命和剥夺思想自由二者间有何本质不同。从死刑早已从广泛用于重大公共利益，比如影响巨大财产价值或政策实现的犯罪类型撤除，而几乎仅留于侵害重大人格法益，如生命、健康、自由的犯罪，好像已可看到它和单向侵入思想自由的劳动改造根本不同之处，就在它以牙还牙的双向性，也就是说，立法者保留的死刑，几乎都是针对造成他人绝对性伤害的犯罪。

尽管以其人之道还治其身的应报主义在刑法理论上已经过时，学者最多默认其事实上的存在，而宁强调现代刑法以极刑防止毁灭性犯行发生的目的。但宪法的视角确实也就顺势从公共利益的保护转移到国家对人民生命、身体、健康等人格权的「保护义务」（可参考第689号解释），这里也就不再有操作比例原则权衡人权和公共利益的余地，而毋宁是对不同主体（加害者和可能被害的社会大众）却「同样」需要受到国家绝对保护的人格权之间的「务实调和」(praktische Konkordanz)。即使对死刑反对者而言，此时仍可提出死刑是否确有以及有多少现实吓阻力的论证，但捍卫死刑者至少已可摆脱大法官过去铺垫的生命（存）权相对于公共利益应受绝对保护的比例原则套路。

沿着这个思路走下去，反对死刑者或许还会提出以不得假释的无期徒刑替代死刑应该会落在务实调和的范围，因此死刑还是难免不符务实调和而违宪。然而正如在已经用宪法直接禁止死刑的德国，也有宪法学者对不得假释的终身监禁，提出是否构成对作为「一切自由之所本」的人身自由（可参我国的第392号解释）受到剥夺，因此在评价上与死刑其实相若，未必就更符合务实调和原则。至于得假释的无期徒刑，其吓阻力的必然降低，又怎会更务实？

我在参与第689号解释时对于基本权保护义务理念的流于浮滥虽颇有微词，但基本上还是肯定某些基本权的此一内涵。从生命权的谱系来思考，现代主权国家形成的过程，其实多有以缴税换取国家以军队、警察保护生命的想法，称之为社会契约的内容也不为过，因此需要国家积极保护而不只是消极不侵害的基本权，绝对少不了生命权。如果大家都可接受国家为保护人民而在战争中成为杀人机器，面对社会上多数人无力自卫的凶残行为，国家又为何不能扮演相同的角色？无论如何，这恐怕已是在宪法法庭以基本权有其绝对保护的底线来操作比例原则后，唯一可以让死刑合宪的论证路径。

不过如果不想让我国的司法违宪审查自囿、自溺于德国式的教义酱缸，而只知在比例原则、务实调和原则的逻辑内打转，大法官当然还可以更宽广的像世界上其他最高司法者一样，把前面提到的基本权文化脉络，或者过去许多学者引介的司法违宪审查正当性脉络也拿出来好好检视一番。

限于篇幅，就生命权的文化脉络而言，我们完全不能忽视的就是死刑存废的明显地域性。尽管上个世纪至少到了二战以后，整个世界都转向减少死刑，但欧洲至今已近于全废，亚非整体趋向减死，但在几个大国仍未见废死的强大动力，美国则因分散违宪审查制度未赋予司法判决直接废法的效力，而处于时废时复的状态。何以如此？非常浮面的理解，一般多把欧洲的改变归于两次世界大战后痛澈入骨的反省，乃至如价值法学、国际关系的规范力理论当道，实际的原因无疑更为深沉复杂。2015年挪威一个极右分子以炸药及手枪先后屠杀群众，共造成77人死亡，96人轻重伤，不久后我短暂的旅经奥斯陆，仍看到许多公园里堆满的花和哀悼的人群，但同一时间又在报纸上读到凶手被囚禁在相当舒适的独居房，还申请取得在大学修习的身分，竟然毫无违和感！足见废死理念已经如何深植于这个童话国家，完全不需要再劳动他们的大法官用文青笔法去说服普罗大众。若无这些历史文化的积淀，果真就要仅凭没几个人读得懂的宪法论证迳自废死？社会条件不足的价值移植会不会反而构成文化霸凌？

正当性脉络要问的则是：谁才是最可接受的死刑存废决定者，大法官还是代议的国会，乃至全体人民？这里需要论证的除了形式上宪法有没有对决定者做了明确的规定或指向，更重要的是司法在此否决立法面对的抗多数决困境，如何以及能不能克服？也就是可否在支撑宪法的法学及各种社会科学理论中找到有说服力的正当性依据，乃至可否从结果上找到违宪审查制度有一定效果的验证，包括过去一些重大而敏感争议在司法介入后的各种得失。

就制度启动而言，比较宪法的考察显示各国废死主要倚仗的还是国际人权法的关注，及各国所做的修宪乃至修法，以司法带（代）入的宁为绝对少数。而在抗多数决困境的克服上，如前所述社会契约的高度关连，比较坚强的民主正当性理论应该还是倾向把这样涉及国民「良心」的问题交给国会处理，乃至直接交给人民公决。如果有此种直接民主制度的话。至于从司法违宪审查制度效果来看，7年前的748号解释处理同婚争议的经验也许会给大法官带来一些正面的鼓励，尽管该解释还是引发了包括程序合理性的质疑─司法院在立法过程尚未完结后过早的介入，以及不少对释宪论证的尖锐批评，但从包含法律、政治、社会各面向的整体效果而言，确实是相对正面的。不过同样可能是一定社会进程的加速，同婚司法决定迫使社会消化的东西，恐怕还不能和废死放在同一个层面去比较。台湾家庭制度的多元化发展，年轻世代在新兴媒体强力影响下形成的明显较开放的性倾向，都大大增加了整个社会消化此一冲击的能力。但现在就由宪法法庭以一纸判决废死？恐怕远远不需要爆发类似奥斯陆屠杀那样规模的犯罪，任何一件无动机杀害幼童案，都可能让大家回头看做决定的大法官有如不食人间烟火的外星人，乃致使宪法法庭护持人权公益的工作难以为继。

最后容我再从保护人权的比例原则拉高到法理学上追求妥适、中道的比例原则来看废死。这好像已经是整个人类社会的主流发展，各国因应各自的历史与社会条件往减少和废除死刑的方向发展，一如更早时候基本已经接近结束的各种酷刑。台湾废死的进程不也就是按此一意义的比例原则前进，包括立法、司法和执行各个环节，这里无需细数，且正因符合比例才没有停止也未曾逆转，从宪法法庭对言词辩论庭提出的指引，依稀也可看到此一意义的比例原则。足见狭义比例原则不能没有的绝对内涵，到了广义比例原则便可以不是问题，这个高度，恐怕才是我们对特设宪法法庭的期待。（作者为国立政治大学讲座教授、前司法院大法官并任副院长）

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