奔腾思潮》美、德近期司改动向的省思（苏永钦）

美、德两国，因其司法权在宪政体制上同具关键地位，两国最近启动令人瞩目的制度改革，而其方向竟同样都在确保大法官的价值多元性，对我国有极大的警示意义！图为司法院。（图本报资料照）

美、德两国，因其司法权在宪政体制上同具关键地位，却源于历史条件而在实体、程序及组织上各有千秋，早已形成民主国家的两种典范，但留意国际司法动态的人，应该已看到这两国刚好都在最近启动令人瞩目的制度改革，而其方向竟同样都在确保大法官的价值多元性，这对正在进行更替近半数大法官─包括并任院长和副院长者─的我国，自有极大的警示意义！所以我在刚谈完我国大法官选任问题的症结后（联合报，113年7月28日名家纵论），很快在此再做一点简单引介，特别希望主导提名和同意的机关都能有所省思。

先说美国吧。我在前文已经对联邦最高法院法官的提名同意方式作了速写，说明其两百年来所以能为宪法的落实与发展起到关键作用的几个条件。但任期只剩6个月的拜登总统，刚宣布退选并称将专注于推动几项改革，立刻就把大刀挥向最高法院，包括将本来终身任职的大法官改成仅有18年固定任期，使各届总统得每两年任命一名新大法官。诚如多家媒体的分析，这样大幅度改造成功的机会明显很低，但这位不痴不聋的老总统确实已看清楚，卷土重来的川普总统在运气加上政治操作下，四年竟可得到三次提名大法官的机会，竟硬生生的把最高法院保守派和自由派的比重从原有高度弹性的5比4转为短期内难以撼动的6比3，对整个民主宪政的影响有多惊人，仅从变更堕胎权保障的判例，到部分肯定川普在「国会骚乱案」中，主张自己享有总统刑事责任豁免权，已可知过半，在美国社会也引发深度不安。因此不论能不能改、能改多少，仅仅引起话题就足以影响选情。但从太平洋此岸来看，只要把三位抱持「原义主义」宪法解释哲学者送进最高法院就可以打乱好不容易稳定的宪政秩序，还不值得我们警惕吗？

至于德国，改革方向不在调整选任制度本身，而在「强化」此一制度，使其不致轻易被改变。简言之，德国对宪法法院法官独立性与价值多元性的保障方式和美国全然不同，不是以较少的人数及终身职保障，使由不同总统提名的成员自然分散多个世代，而是让16位任期12年的宪法法院法官分别通过联邦参众两院选举产生，而藉当选门槛拉高到三分之二，使得任何法官出缺，来自各方举荐的优秀人才都要先经国会党团充分协商才有可能成功选任，其人格端正在内部完成的审荐程序即可确保，协商目标则放在大法官整体呈现的价值多元，因为只要席次达到三分之一即有杯葛能力，已可排除「清一色」法院的可能。这个设计的执行一直到今天都被认为相当成功，使得宪法法院受到人民高度信任，而在不论人权或国家组织案件所做决定，多数都被认为相当稳妥。

最近「交通号志政府」（参与联合政府的政党整体未呈现明显左或右的色彩）已和保守在野的基民─基社党达成共识，要通过修宪来规范宪法法院的组成。换言之，对于现制足以满足大法官独立行使职权及共同展现社会实存的多种价值观，他们都高度肯定，改革的方向是要进一步确保此制的稳定。因为上世纪五十年代在决定如何组成时，执政的保守政党联盟即明确舍弃其政治私利，非如一般选举以相对或绝对多数为当选门槛，而采包容在野党立场的三分之二门槛，但当时并未以修宪方式把此制变成宪法上的制度，由于门槛高低尚无法从宪法直接或间接解释出来，各方既有高度共识就可停留在单纯的国会法位阶（这也印证了过去我反复强调的、这其实是国会法和宪法间普遍存在的常态关系，不要动不动就给立法者扣上「扩权」的帽子）。现在执政和在野政党形成修宪的共识，倒也不是针对立场上极端偏右的「德国另类党」而发，至少官方的理由是以几年前在欧盟闹出很大风波乃至受到公开惩处的波兰极右政府为例，因为他们正是通过简单修法即达到大肆调整司法机关组织及功能的目的，而属实质毁宪。足见德国正在推动中的修宪，是因对现制的肯定才要强化以防弊于未然，成功的可能性应该非常高（其「共识型民主」的特色在平均一年一次的修宪可说十分明显）。

这两个备受瞩目的司改近例，能带给我们什么警示呢？我认为有两点：第一，司法机关本来就该独立且避免固定的政治倾向，但源于宪法的诸多特质先天具有「抗多数决」本质的宪法法院，实际上无法完全摆脱政治倾向，则其组成应追求的与其说是「去政治化」，不如说是「多元价值化」，配合德沃金所谓「原则论坛」的本质，其成员整体不能对某些社会实存而非可共弃的价值保持盲目或排斥。此一本质不会因美国的违宪审查采的是普通法院、分散审查制，而德国则采特别法院、集中审查制，有任何不同。事实证明，一旦碰到相反的发展，他们都会从其所采模式出发，朝同一方向修改。

然而非常不幸的是，在早已「运用之妙存乎一心」的「各方公荐，小组审荐，总统终决」的套路下，我国的宪法法庭已加速朝「纵使优秀、独立，思维难免相近」的方向发展，怎能不速速觉醒？面对与美国近似的「总统提名、国会同意」程序，我在上文已经分析，因为各种条件的差异，改革重点应该放在总统和国会的功能分配上，立法院行使的同意权不应该再自囿于考核被提名人人格品操的端正与否上，事实上这种公开清算被提名人祖宗八代的程序往往只会激起民众的厌恶！重点实应放在价值多元性的确保，就此必须承担重任，在目前朝小野大的体制下，我认为就是在野而又握有实质杯葛权的国会党团，如果他们不能从宪法的高度省思建构更符合宪法精神的「同意」方式，而只知顺从在完全执政体制下发展出来的一言堂决策模式，将来对一言堂的形成，他们可能要比仅属少数的执政党负更大的宪政责任。

第二，不要忘了同样的问题未来还会在考试、监察两院，乃至行政院所辖的选委会、NCC等独立行政机关上发生，对司法院的改革懈怠，连带影响的范围有多大，岂能不好好思量？我希望真正关注我国民主宪政的学者好好读读近年多位西方学者对保护民主制度的独立机关所做的比较实证研究，或许可以美国Mark Tushnet两年前的「新政府第四部门」为代表。我相信这是参与释字第613号解释的大法官今天重读该解释会感到寝食难安的地方，就是当初竟轻率以「行政一体」这样与独立不可并存的原则就逻辑导出原NCC组织法违宪的结论。但现在不是检讨大法官的时候，真正受到考验的是多数民意托付的两个在野党，如果现在轻忽此事，将来噬脐莫及就是他们。

（作者为国立政治大学讲座教授、前司法院大法官并任副院长）

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