完善「跨境」同婚立法，建构骄傲的法律产业

（图／取自黄珊珊脸书）

2017年大法官做成释字第748号解释，同性婚姻之制度性保障在中华文化历史上首获实践，是华人法治史值得骄傲的里程碑。大法官于该解释指出，民法将婚姻限于异性二人与宪法婚姻自由与平等权保障意旨有违。2019年5月17日「司法院释字第748解释施行法」（「748施行法」）三读通过。至此，中华民国在同婚平权上赢得了「亚洲第一国」的美誉。

彩虹运动30多年看似迎来曙光，惟同婚道路仍差最后一哩路。内政部函释指出，按「涉外民事法律适用法」（「涉民法」）第46条，婚姻成立，依各该当事人之本国法。亦即，跨境同婚之成立，需于伴侣二人之本国法均成立方属有效，若伴侣中任一人本国法未将同婚合法化，则该婚姻仍不得于我国完成登记。

此函释笔者提出反思与建议：

一、「748施行法」对跨境（含外国、陆港澳）同婚漏未明文规范，乃立法疏失，应速修法亡羊补牢！

首先，大法官释字748号解释欠缺超国界法律认识令人遗憾。该解释特别指出，本案事关人民重要基本权之保障，却未注意我国人民涉外活动（包括同婚）频繁，并予「提醒」立法机关修法时应注意跨境同婚之问题，导致「748施行法」立法「果然」漏列跨境同婚登记！国际特赦组织于去年第3次民间平行报告指出政府应「使同性伴侣享有充分和实质的婚姻平等权，包括与外国同性配偶结婚的权利…。」；监察院今年3月亦称748号解释保障同性婚姻权利，并未以国籍限制我国人民与外国人民之结婚权利；另见李念祖《跨国同婚不应遭双重歧视》。

基上，与其逐一修正涉民法、两岸人民/港澳人民关系条例等法律，不如善用「748施行法」特别法之性质，直接增订「跨境同婚」条款于内，如此，不仅可避免延宕且因「特别法优于普通法」，「748施行法」修正后将是同婚关系的基本法。基此，笔者建议「748施行法」增列第4条第2项如下：「成立第二条关系的二人有一方为本国人或在台湾地区设有住所，而另一方为外国人民或系大陆或港澳地区人民者，依第一项规定办理登记。」

二、政府应以宪法平权精神与超国界法意识为依归，缔造让人骄傲的法律产业！

台北高等行政法院（北高行）109年诉字第14号之判决，适用涉民法「反致」规范，称「澳门民法典中关于涉外规范指向适用当事人之常居地法」，其一当事人常居地是台湾，「成功」以「748施行法」判决同性伴侣有效成立婚姻关系。另有他案北高行法官援引涉民法「公序良俗」条款、结合释字748施行法人权保障精神，认定外国法不允许同婚已违公序良俗，给予符合平等权之同婚保障。

虽然上述北高行判决之「机械式」适用法律未必「适当」，但在无法可用下，北高行贯彻宪法人权保障之精神值得嘉许。反观主掌户政登记之内政部，实无反对跨境同婚者有情人终成眷属之理。面对北高行优异之判决，内政部倘上诉，最高行政法院可否期待？回顾最高行表现（参阅《我们有值得骄傲的法律产业吗？》），笔者暂持保留态度。基上，修法前期盼内政部放弃上诉，或最高行体会释字748号真谛，支持北高行的判决。

最后，法律人唯有秉持良知全力扮演实践公平正义的角色，法律产业才能是最困难的艺术也是最尊贵之职业！期待法律人主政的政府从速修法保障跨境同婚者权益，建置保障人权的超国界法治体系，也是法律人骄傲的一小步！（作者为超国界法律教授、法律人）