医事鉴定更待改革
为了回应医界要求医疗过失除罪化的呼声，卫生署提出《医疗法》第82条第3项，将医疗行为限缩至重大过失始负刑责的修正草案。惟该思考的是，在现行医事鉴定的问题重重下，即便为此修正，恐亦难改变医疗人员动辄被告的现状。
在过往，由于我国刑事程序采取职权主义之故，因此，所有的证据调查乃由法院为发动，对于鉴定人的选任亦是由法官所决定，自让人有专断之感。但在2002年，为了落实当事人主义的精神，特别修正《刑事诉讼法》第163条第1项，只要当事人声请调查证据，除有不当者外，否则法官不得禁止。也因此，关于选任鉴定人的主动权，即在当事人，而非法官手中，而可使法院能保持超然与中立。只是，如此的修法转变，在面对复杂的医疗纠纷场合，却难起作用。
由于医疗诉讼涉及高度专业，不可能由司法者自行认定是否有违医疗常规，致须送请医事鉴定后，再由法官依此为是否有刑事责任的判断，此程序不会因医疗行为的刑责限缩至重大过失而有所转变。惟证诸现实，被选任为鉴定者，除得面临程序之烦外，更得面对是否公正、客观的质疑，甚而被当事人以伪证罪提告者，亦所在多有，这已使医者将担任鉴定人视为畏途。也因此，不管是当事人或法院得选任为医事鉴定的机关或人选，就变得相当有限，而几乎全落在卫生署的医事审议委员会（医审会）上。
而依据《医疗法》第100条，医审会的组成，包括有医师、法学专家、学者与社会人士，且法学专家与社会人士不得少于三分之一，借由如此的中和，既可防止委员会全由医师为主导，也在避免非医学专家的人数过多，而有外行领导内行之危险，而能保持鉴定机关的公正与客观性。惟如此的良法美意，却可能只是个假象。
由于医审会有非医学者的参与，再加以医疗的专业与复杂化，当法院委请鉴定时，势必得由医审会再委给与系争案件有关的医学专业者为鉴定，再由其来为决定，不仅徒增程序的麻烦，更让人搞不清楚鉴定者到底是谁。更糟的是，现行的机关鉴定，几乎皆以书面方式提出于法庭，致法官与当事人无从直接询问与诘问鉴定者，鉴定报告的可信度即无从受检验，法院基此所为过失与否的认定与判决，自备受质疑。而即便法院要求医审会派成员出庭，但在其非真正鉴定者的情况下，能厘清多少事实，肯定有疑问。这也注定法官须不断送请鉴定，而使此类案件陷入审理长期化的宿命。
所以，即便将刑责限缩至重大过失，若现行医事鉴定的制度不改，医事人员仍难免于被告的危机。依此而论，如何使医事鉴定更为公正与透明，反比医疗过失是否除罪化来得重要。则就司法实务而言，法院提请鉴定的事项与范围，不仅必须明确，且提供给鉴定者的资料更不能是片段的，以使其能全面掌握案件全貌。而鉴定者若不出庭，仅以书面提出鉴定报告，应属所谓传闻证据（hearsay evidence），除非得当事人同意，否则法院不得采为证据。唯有借由如此严格的排除法则，才能促使鉴定者出庭接受交互询问以来厘清争点，并使鉴定的过程与结果有受检验之可能，因此所为的判决自易为当事人所信服。而如何借由奖励制度，来使更多的医疗机构强化其鉴定设备，并使医学专业者愿意承担鉴定的任务，恐更是长远之计。
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●作者吴景钦，博，真理大学法律系副教授。本文言论不代表本报立场。ET论坛欢迎更多参与，投稿请寄editor@ettoday.net