证交法该适用「正当法律程序原则」 争议未明下判罪恐侵害人权

证交法该适用「正当法律程序原则」， 争议未明下判罪恐侵害人权。(戴志扬翻摄)

台湾存托凭证（TDR）是否为「证交法的有价证券」证交法对有价证券的「核定」、「募集发行」与「挂牌上市」都有详细的规定，必须按照「正当法律程序原则」检验，但是在争议未明之情形下，法院却将为人论处重刑，人权已遭受严重侵害。

按证券交易法上的有价证券，是需要经过：1.核定、2.募集与发行、3.挂牌上市等程序，证交法对有价证券的「核定」、「募集发行」与「挂牌上市」都有详细的规定，金管会也应该严格遵守，不能自创流程。若未经过金管会依照上述的步骤屡行法定程序，该「投资工具」就会因为违反「正当法律程序原则」，「无法」被认定是「证交法的有价证券」，自然不适用证交法。

证交法该适用「正当法律程序原则」，争议未明下判罪恐侵害人权。(戴志扬翻摄)

TDR从「法律明确性」、「法律授权明确性」及「法律保留原则」等宪法原则进行检视都存有重大争议！目前已有非常多的重量级学者抨击，金管会逾越证交法，直接拿行政函释陷人于罪，已公然违反「罪刑法定原则」、「刑法类推适用禁止原则」，而多个知名的人权、法学团体也齐声挞伐金管会这样的做法根本违宪、违法，就连历任的金管会主委亦对此持否定态度。

鉴此，金管会在民国76年9月12日以财政部（76）台财证（二）字第900号函释「外国之股票、公司债、政府债券、受益凭证及其他具有投资性质之有价证券，凡在我国境内募集、发行、买卖或从事上开有价证券之投资服务，均应受我国证券管理法令之规范」，其法律位阶相当于行政规则（行政程序法第159条规定，由行政机关所作成之函释，其内容如具备抽象性通案规定要素者，亦属行政规则），因此，民国76年第900号函的解释内容，若抵触上位阶的宪法及法律，就是无效。

证交法该适用「正当法律程序原则」，争议未明下判罪恐侵害人权。(戴志扬翻摄)

当前国内学界诸多学者，如王志诚、王文杰、王玉全、李念祖、林国全、周振锋、郭土木、游进发、张明伟、杨云骅、戴铭升等教授，均认为金管会不能以76年900号函作为核定TDR为「证交法上有价证券」的依据，其中主要的原因之一，是该函释仅是「声明」外国有价证券在我国募集、发行、买卖或从事投资服务，均受我国证交法审查规范；换句话说，这纸公文的目的，没有将任何东西解释成证交法的有价证券，只是「单纯重申」：外国有价证券进入我国从事募集、发行、买卖或从事投资服务前，应受我国证交法之审查。

因此外国有价证券不必然即是我国证交法上的有价证券，必须先经主管机关核定为其他「有价证券」，才是证交法上的有价证券，而后才能依上面提到的证交法相关程序规定为募集发行与挂牌上市。更进一步，有关外国的金融债券、结构债、连动债、投资契约、商业票据、比特币、乙太币等有价证券，虽然在我国境内有募集、发行、买卖或从事上开有价证券的投资服务，当然仍不属于证券交易法上的有价证券。

民国99年11月1日，九名立法委员在财政委员会会议时，提案因证交法针对外国公司来台第一、二上市（柜）部分未有相对应的管制规范，并指出若一旦发生有违反市场秩序的行为时，恐会造成监理漏洞，据此要求金管会必须修法纳入规范。

行政院便提出证交法增订第165条之1、第165条之2的修正案。而第二上市目前在台湾实际挂牌买卖交易的金融商品，只有「台湾存托凭证TDR」。

当时的前后任金管会主委陈冲及陈裕璋亦认为证券交易法于101年1月4日修法之修正重点包括完备外国公司来台第一、二上市（柜）相关法制，增订外国公司专章及相对应之处罚规定，以符合法律明确性及罪刑法定原则。但台湾存托凭证此类新型的金融商品，迟至于101年1月4日证交法165条之2修法增订前，当然不属于证交法的适用范围，遑论依证交法论处刑事责任。在101年1月4日证交法165条之2增订前，台湾存托凭证TDR并非为证交法规范的有价证券。但既然立法理由尚揭示为符「罪刑法定」之要求，则修法之前，当然无刑事责任甚明。

综上可知，台湾存托凭证（TDR）是否为证券交易法规范之有价证券，涉及刑事责任处罚而攸关刑法乃至宪法上重大争议，然在争议未明之情形下对行为人论处重刑，人权已遭受严重侵害。