陈宜诚／国际刑法属地主义原则
▲疑似在肯亚涉电信诈骗罪嫌的中国籍和台籍嫌犯，搭机时均被套上黑色头套未露脸。（图／翻摄自新华社）
文／陈宜诚（Vincent Chen）
唉！一堆电视名嘴与律师主持人在胡乱批评，国际法关于刑事犯罪管辖权的规定是很清楚的，更何况肯亚又不承认我国。
本案照报导所述的，我国并不是受害国，而我国人民在外国涉嫌犯罪，我国政府是应该要人道探视与提供司法协助，且由其家属买单，而不是花纳税人的钱派专机把他们接回国，OK？
只要与签证目的不符，例如持观光签证入境，却窝在公寓里足不出户，又自称受雇维护机房，肯亚就可以强制其离境了，并不需要法院判决其有罪。现在只是很技巧的，被肯亚警方递解出境后，中国警方就直接接手，中国警方逮捕的程序，应该要在中国国籍航机上进行，所以肯亚警方应该会戒护至中国警方可实质掌控处，才会放手。中间其实是有管辖权的灰色地带的，而很多嫌犯，也是利用这种交接空档的机会，来脱离两国警方的实质控制。
上回在新加坡樟宜机场过境时，王又曾就是成功逃脱我国警方的控制，不愿随之进入华航班机，而其又未入境新加坡，新加坡警方也无可奈何，我当时就说，一脚把他踹入华航，我国警方就可以拘捕，一脚把他踹入新加坡境内，新加坡警方也能协助拘捕，但在过境厅里，他又没有当场有犯罪行为（例如殴打我国警察，这个就是我国警方不会随机应变，应该向新加坡警方，指控被他打伤的），在众目睽睽的情况下，两国警方都不能对他做什么，只能任其飞回美国。
『一名不愿具名的北京律师表示，不论在大陆还是在其他国家，犯罪侦查「属地主义」的原则是扳不动的。也就是说，即使这群涉嫌犯罪的台籍嫌犯，犯行发生地是在肯亚，但如果受害者是大陆人，或诈骗所得的金流从大陆流出，大陆公安的确有资格管这案子。』
『我国刑法在属地原则上之规定乃兼采主观领土说及客观领土说 。我国刑法第四条规定「犯罪之行为或结果有一在中华民国领域内者，为在中华民国领域内犯罪。」陆海空军刑法第四条亦规定「陆海空军军人在民国军队占领地域内犯罪、犯刑法或其他法令之罪者，以在中华民国内犯罪者论。其在中华民国军队占领地域内之本国人民，与从军之外国人及俘虏犯罪者，亦同。」即是兼采主客观领土原则。不论是犯罪之行为或结果，只要有一发生在中华民国领域之内，中华民国即对该犯罪事件享有刑事管辖权。
中国大陆一九九七年刑法典第六条第三款规定：「凡在中华人民共和国领域内犯罪者，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪者，也适用本法。犯罪之行为结果有一项发生在中华人民共和国领域内者，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。」其属地原则之立法规定基本上是与台湾相同的，也是兼采主客观领土管辖原则。
一九三六年『禁止非法贩运危险药品公约』（convention for the suppressing of the illicit traffic in dangerous drugs）、一九六一年『麻醉品单一公约』（single convention on narcotic drugs） 、一九七一年『精神药物公约』（convention on psychotropic substances） 以及一九八八年『联合国禁止非法贩运麻醉药品与精神药物公约』（united nations convention against illicit traffic in narcotic drugs and psychotropic substance） 等国际性毒品管制公约都规定，关于麻醉药品之犯罪，如果案件在缔约国本国领土内开始，而在外国完成；或者在外国开始，而在缔约国本国领土内完成、或者效果及于缔约国本国时，本国都能行使刑事管辖权。此等皆为国际法上对于领土管辖原则采取主客观领土管辖之规定及实践。
由于犯罪所在地之国家对于犯罪行为拥有管辖上之最大优势，故属地主义原则于国际上经常被援用，而引为刑事管辖权行使之基础，例如最典型的莲花案便是一例。在莲花案中，国际常设法院确认了土耳其对法国船员之管辖权并未违反国际法。因为，该行为之结果发生于土国之运煤船上，根据客体领土管辖原则，土国对该案拥有刑事管辖权 。
另外一著名的例子便是柯亭案（The Cutting）。柯亭是一美国人，其于美国境内之报章发表文字，损害了一名墨西哥人的名誉。该报章后来于墨西哥分发，墨西哥法院根据其本国刑法判柯亭以刑责。其理由是：该行为虽于美国实施，但在墨国境内发生坏墨西哥人名誉之结果，根据客体领土管辖原则，墨西哥法院自有管辖权 。』－参张美容，《论刑法属地主义原则》。
▲国民党团针对肯亚案召开记者会，刘姓家属表示忧心。（图／记者赖映秀摄）
（以下为陈宜诚回答网友的提问）
Jason Law：公安在中国境内有调查权是一回事，到肯亚把被肯亚无罪释放的台湾人带回中国是否应该是另一回事了？
Vincent Chen： 国际社会共同打击跨国犯罪订有许多公约，一般来说，在第三国之外国人涉嫌境外犯罪，该第三国查无境内犯罪者，法院判决无罪但立即遣送该外国人嫌犯出境，交由受害国续行侦查，．．．现在肯亚与中国是邦交国，中国是受害国，自然会交给中国处理。这些人是在肯亚设机房诈骗中国人，自然在肯亚无犯罪。
Jason Law： 想请教确定是交由任何喊声「他犯我国法」的国家吗？没有任何前提要件？没有涉犯罪嫌种类的要件？也不管喊声国家司法、人权状况？我在全世界任何地方喊台独或中华民国万岁，可能都犯了中国法，我认为这种现实是不能忽略的，杜氏兄弟之死殷鉴不远，或许有更多问题还值得深究。
Vincent Chen： 这个就叫做情势比人强，跟肯亚有邦交的中国，比没邦交的我国，就是差很多。照中国的说法，他们是侦办两年后，这些人又移往肯亚继续作案，有提供犯罪嫌疑证据给肯亚政府（这当然是中国的说法），肯亚政府才配合遣送的。所谓司法互助，也会发生在警察／行政机关间，但司法部门不见得会配合办理（所以才有部分嫌犯，因我国驻南非代表处请有法院颁发的紧急暂时禁制令，才未被遣送出国，移交给中国）。
但是，这是暂时禁制令，肯亚又是中国的邦交国，法院开庭审理后，也有可能不会认为把犯罪嫌疑人交给其母国与受害国处理，会有甚么问题，而撤销此禁制令。当然，这个也要看肯亚法院是否承认实质上中国并不统治台湾，台湾人并不是拿中国的护照入境，其母国显然并非中国，应该交由台湾来处理，所以，这官司还有得打，．．．
肯亚并不承认台湾不是中国的一部分，会让这个事件处理起来更需要中国的善意。已经遣送到中国的台籍嫌犯，应该是会等侦查终结，甚至审判服刑后，才会遣送回台的。上回由越南包机到中国侦讯，再遣送回台的诈欺集团嫌犯，中国也移送了其犯罪资料，但到我国法院，绝大部分都因证据取得问题与侦讯纪录的证明力问题，而被判无罪释放，所以这次中国应该是不会再转交我国法院来处理。
Jason Law： 网路有人分享中国与肯亚并未签署引渡、司法协议，若此为真，恐怕真的是「形势比人强」、「一个中国」问题在作祟；正好认识来自肯亚的资深大律师，或许有机会再请教他。
Vincent Chen： 这个并不需要引渡协定与司法协议，而是有外交关系，就能达成两国检调警察机关的互助。我国与没有邦交的国家，透过国际刑警组织，在没有他国（尤其是中国）的干扰时，也能达到这样的实质互助及共同打击跨国犯罪功能。
司法管辖权是国家主权的最高象征，能否施展于国际案件，如何适用，是需要遵照国际法（公约／条约／协定／判决等）与国际惯例，当然其实最主要的因素，是看案件中各国间的外交关系与实力而定。
我是觉得整个事情的矛头，应该指向中国政府。肯亚基本上没有错，他们遵照国际法，将非法入境者，递解回出发地，而将涉嫌犯罪者，经过法院审理后，递解出境转交案件之受害国审理，也无甚错误。
中国在这个涉台事件里，犯了最大的错误是并未与我方协调，并得到我方的同意（须检视其所提罪证，并以犯罪侦查与法庭审理便利原则处理），就直接与肯亚交涉并执行递解转交嫌犯的程序。所以，我方至今仍不能确认该等嫌犯，确实属于中国所说的诈骗集团份子。而我国政府官员在这个事件上的表现，曲意奉承中国，已经到了令人吃惊的地步。
●作者陈宜诚，扬升法律‧专利事务所主持律师及专利代理人，原文刊于「陈宜诚律师部落格」，已获授权刊载，以上言论不代表本报立场。88论坛欢迎多元的声音与观点，来稿请寄：editor88@ettoday.net