尤伯祥／订定《检察署法》，保障检察官独立
▲检察官的司法官属性无法确保其独立性，可订定《检察署法》，使检察一体原则循正当法律程序运作。（Photo by The Eichholz Law Firm／flicker）
从司改国是会议开锣以来，在全国司法人员的投书热潮里，检察官究竟是行政官或司法官的问题，就一直是火线话题。这个议题涉及检察官应否拥有强制处分权，乃至检察官的不起诉处分应否有与确定判决相同之实质确定力，也牵涉现行实务上，检察官以开庭方式居高临下进行侦讯的作法是否妥适，乃从根盘点检讨检察官的权力，因此正反双方攻防激烈。
由于传唤、拘提、羁押、搜索、通缉及侦讯侵害人权至巨，若拥有巨大人力、物力的行政机器竟得自主为之，势将严重威胁民主与自由，因此无论是英美法系或欧陆法系，都将这些权力归由遵循不告不理原则，中立、被动行使权力的法院行使。若检察官不是法官，自然不应掌握上述权力，其所为不起诉处分也不应有与判决相同的实质确定力。
检察官的英文是「Prosecutor」，德文是「Staatsanwalt」（字面意义就是国家的律师）；法官的英文是「Judge」，德文是「Richter」。在英文与德文里，检察官与法官均泾渭有别，前者检控，后者断案，角色不容混淆。无论是在欧陆法系或英美法系，基于三权分立的架构，检察官与法官截然有别，检察官没有传唤、拘提、羁押、搜索、通缉及侦讯等权力，都是法治的基本原则。
放眼国内法律继受的主要对象：美、日、德三国，美国的检察官隶属行政权，日本也直接了当地将检察官定位为行政官，没有传唤、拘提、羁押、搜索、通缉及侦讯等权力，都为国人所熟知。欧陆法系的德国，其《基本法》第9章〈司法〉在开头的第92条就明定「司法权付托于法官」，因此德国的检察官不是法官，也非司法权的一部分。即使德国学说称检察官是介于司法权与行政权间的独立体系，但检察官终究不是法官，没有强制处分权，也不能像法官一样地以开庭的形式讯问犯罪嫌疑人或证人（根据法务部派员至德国考察所见，德国的检察署内根本没有侦查庭）。德国的检察官虽然可以传唤证人，但对拒不到场的证人，只能在法院监督下课以罚锾，不能拘提或拘留证人，更不能命证人宣誓（拘提、拘留及命宣誓都是法官的权力）。无论是德、日或美国，检察官所作的不起诉决定都没有等同法院裁判的效力。
我国的检察署隶属法务部，而法务部为行政院所辖，我国的检察官配置在行政权里头，怎么说都不是法官。刑事诉讼法学者林钰雄教授在他的教科书里也指出，「检察官是侦查机关，角色不若法官中立，因此基于法官保留原则，重大强制处分的权力不应赋予检察官。」
然而，上述美、日、德检察官没有的权力，我国检察官都有。我国的检察官既有强制处分权，也开侦查庭讯问犯罪嫌疑人及证人，还可以命证人具结，作成的不起诉决定虽名为处分，但与法院的裁判有相同的确定力。美、日、德的检察官应该会因为台湾同行所拥有的巨大权力，而对台湾同行感到陌生。
为我国这种完全背离权力分立原则的现状辩护的人，通常会使用的借口是，主张检察官与法官同为司法官特考及格、司法官训练结业，所以司法权法官使得，检察官也使得。再者，将检察官定位为司法官，可确保其职务行使的独立性；反之，若定位为行政官，则检察官将沦为政治斗争的工具。
先来谈检察官与法官同为司法官这个理由。如前所述，无论是在美、日或德国，法官就是法官，检察官就是检察官，但就是没有「司法官」这个概念。我们显然有什么地方搞错了。这个差错出在清末引进西方法制时，误将检察机关附设于审判机构内部，并且一同坐在审判席上，并将审判厅之推事与检察厅之检察官合称为「司法官」，合考合训，且在同一部法律里规定院、检组织及人事（从清末及北京民国政府时期的《法院编制法》，到南京国民政府的《法院组织法》），就此一路错到现在。因为与法官同是司法官，所以检察官与法官一样可以行使强制处分权，不起诉处分与确定判决效力相同。
在司法改革的历史进程里，固然在1980年7月1日完成审检分隶，让法院与检察署在组织上分家，分别隶属司法院与法务部，之后又费了一番力气把检察官从审判席上搬下来，接着羁押、搜索及监听的核可权陆续回归法院，但院检依旧一起适用《法院组织法》。《法官法》制定时，法务部也坚持检察官准用，否则不给通过。至于传唤、拘提、通缉及侦讯等因为清末继受时弄错而「不当得利」的权力，更是到口的肉，绝不吐出。故审检虽已分隶，但因检察官拥有应属法官之权力而违反权力分立原则之宪政乱象犹存。正本清源，所谓检察官也是司法官的说法，完全是误会一场。
再来谈所谓司法官属性可以保障检察官追诉犯罪时不受行政干预的说法。这个说法的致命伤是完完全全脱离现实。由于上述的历史错误，台湾的检察官至今仍自称「司法官」（不然怎么会准用《法官法》）。但无论是过往或当下，即使披着司法官的外衣，检察官一样不能免于行政干预。
别的不说，就讲让当今法务部长邱太三辞去检察官职务的吴苏案好了。当时的新竹地检署检察长根据检察一体原则，本要强行从高新武检察官手中收取本案，但因舆论哗然，只得改派另二位检察官与高新武共同侦办。吴天惠起诉并被判无罪后，引发包括当时的邱太三检察官在内的8名审、检、调人员辞职。司法官属性可曾保障检察官不受行政干预？
再来看离当下最近的黄世铭总长泄密案。检察总长指挥监督全国检察官，是全国检察官的头。虽然由总统提名，立法院同意后任命，但因检察官的起诉裁量权实际上把守了法院的大门，故检察总长不能是总统的下属，否则总统就能借由总长干涉司法。总统无权召见总长（总长不在《国家安全会议组织法》第4条所定出席人员之列），总长也不应为侦查中个案求见总统。然而，黄世铭身为总长，却求见马英九总统报告特侦组侦办中的个案，并呈上监听译文资为政争的材料，司法官属性可有防止检察官自愿成为政争工具？
▲前检察总长黄世铭任内泄露尚在侦办中的个案，检察官却沦为政争打手。（图／记者季相儒摄）
从上述两案可知，司法官属性根本无法保障检察官不受不当行政干预或沦为政争工具。重点在于检察一体原则的运作，必须依循正当法律程序，而且检察组织必须相应改造，使正当法律程序得以被遵循。因此，与其嘴硬说检察官是司法官，何不仿效日本，订定《检察署法》，明订检察官的任免、身分保障、俸给、退休等事项，以确保检察官职务的独立性，使检察一体原则能循正当法律程序运作，方是正办。
●尤伯祥，义谦法律事务所主持律师、台北律师公会第27届常务理事、中华民国律师公会全国联合会宪政改革研究委员会主任委员、财团法人民间司法改革基金会常务执行委员、财团法人法律扶助基金会专门委员。以上言论不代表本公司立场。