债权人可向董事追责 新公司法能否破解“穷庙富方丈”

新修订公司法施行至今已有40多天，第六次修订的公司法迎来了大幅变动，股东义务与董监高责任规定变化巨大，其中新增的“董事对第三人担责”条款因“突破公司的隔离”而备受瞩目。

该制度规定于公司法第191条，要求今后公司董事不仅对公司负有忠实和勤勉义务，还要在特定的情况下对外向包括公司债权人在内的第三人承担责任。该条自公司法（修订草案一审稿）公布之初就被列入其中，经历了四次审议终获生效。

“董事对第三人担责”条款一直备受关注也颇有争议。有人称之为濒临破产企业债权人的救命草，有人担忧第三人滥用权利，有人称对法律效果的评判还应当“让子弹飞一会儿”，也有人说潘多拉的盒子实际上已打开。

在近期由北京航空航天大学法学院和人文与社会科学高等研究院组织的第二届中日公司法论坛中，就对董事对外担责制度展开了热烈研讨。具有“刺破公司的面纱”的“法人人格否认制度”与“董事对外担责”制度在突破公司独立人格限制方面具有相似性，那么已经生效的公司法第191条，是否也将成为“刺破董事的面纱”一把利剑？

公司经营中的“关键少数”

董事在公司中扮演着监督与管理的双重角色，其在公司经营中的地位举足轻重。在公司的社会形象之中也能看到董事的个人气质，如俞敏洪之于新东方，赵佳臻之于拼多多，雷军之于小米。

公司的经营管理、战略投资、关键决策、未来发展均由董事——这些企业中的“关键少数”掌握。除董事之外，“关键少数”还包括高管、监事，还有被视为“影子董事”的公司控股股东和实际控制人。此次公司法第191条，就是将“关键少数”中的董事、高管、“影子董事”纳入到了对第三人承担责任的序列中来。

全国人大法工委经济法室副处长林一英说，在特定情形下，尤其是董事存在故意或者重大过失时，令董事对外部第三人承担直接的责任，有利于约束董事的履职。同时在公司没有清偿能力时，也有利于对债权人的保护。

北京航空航天大学法学院日本法研究中心执行主任张杨认为，此次规定董事对第三人责任，或对我国公司治理产生重要影响。张杨说，在公司治理的制度中，董事实际具有三种民事责任，分别是董事对股东责任、董事对公司责任和董事对第三人责任。由于董事对股东责任限于特定情形下，对我国公司治理制度影响较小。董事对公司的责任，是董事信义义务的体现，但公司常常怠于向董事追责，此时只能依靠股东代表诉讼制度，而这一诉讼在我国因受到诸多制度上的限制而并不活跃。故董事对第三人责任，将突破法人的隔离，使得原本作为公司内部机关的董事直接对第三人承担责任，或将成为对我国公司治理产生重要影响的规则。

实务中常有董事利用职权故意侵害债权人利益的情况，张杨分享道：“比如房地产开发过程中，开发商明知包括关联公司在内的整个地产集团已经没有偿付能力了，但依旧签发由关联公司付款的商业承兑汇票，并用该汇票作为支付手段，用于购买房地产开发所需的水泥、钢筋、建筑工程劳务，使得水泥和钢筋供应商、建筑公司等最终拿不到钱。在这个过程中，董事是明知的故意，或者是轻信该地产集团将来资金流能够转好的重大过失，这实际上就是基于故意或重大过失而损害第三人利益。”

张杨认为，在实务中，公司法第191条的“重大过失”的解释空间较大，这与董事的勤勉义务以及该义务下的子义务“合规义务”“监督义务”等话题紧密相关，今后需要从解释论角度进一步阐释清楚。

突破公司隔离，董事直面债权人担责

新公司法颁行之前，对于董事履职造成第三人损害，我国一直采取了“公司对外担责+内部追偿”模式。也就是当执掌公司经营管理权的董事滥用权利给他人造成损害的，公司承担赔偿责任；公司承担责任后，再向有过错的董事追偿。但实际中，公司在承担责任后，公司很少向董事追究责任，这就出现了“穷庙富方丈”的不合理情形。

清华大学法学院长聘教授、公司法修改专班成员沈朝晖从法理角度解释道，公司法第191条规定的董事对第三人责任承担的一般性规范，赋予了外部第三人一个损害赔偿的请求权，通过这种法定责任的方式突破了公司的隔离，将履职有过错的董事暴露在了债权人面前。

在该条具体适用时，往往需要解决两个问题：董事对谁担责？为何担责？

对公司以外的任何受害人担责。中国政法大学法学院商法研究所副所长李建伟在其书中解释道：没有争议的是，法条中的“他人”首先包括公司债权人；进一步的，还包括公司股东尤其是少数股东（证券市场的中小投资者）。

因为履职存在故意、重大过失造成第三人损害而担责。简单来说就是“两个条件一个结果”。“两个条件”是，一是董事执行职务；二是董事执行职务中存在故意或重大过失。“一个结果”是，对他人造成损害。

需要注意的是，董事对外担责的条件并不包括一般过失、抽象轻过失，当董事满足一个通常谨慎之人在类似处境下应有的谨慎那样履行义务，为了实现公司的最大利益而努力工作，通常情况下，法律也不会强人所难或做事后诸葛亮。

从比较法中看，董事的对外责任规则多见于东亚国家及地区，比如《日本公司法》第429条第1款、中国台湾地区“公司法”第23条以及《韩国商法》第401条。

日本东北学院大学法学院副教授内藤裕贵在会议上介绍道，日本法中的董事对外责任制度最早源于1899年。在1969年，日本最高法院作出的判决对目前现行制度影响最大，至今已经过50多年，尽管目前日本学界对于该制度的存在意义及必要性仍存争议，但内藤裕贵认为，该制度对于抑制董事怠于履行义务具有现实意义，并且在实务中切实保护了债权人的利益。

沈朝晖也提到，在我国的知识产权领域，实际上有很多董事借助公司生产侵害竞争对手知识产权的情况，董事对外承担责任制度，对于知识产权的保护有着积极的意义。

适用新法的21个案件中尚无该类判例

“新公司法自2024年7月1日正式施行，至今已有40多天，据不完全统计，各地法院生成了21件适用新公司法的判决，尚无关于‘董事对第三人责任’的首案判例。”北京市汇仲律师事务所律师陈樱娥分享道。

在适用公司法新规的判决中，包括股权出资加速到期、股东知情权全面保护、未届期股权转让责任等。陈樱娥对此分析：“这或是出于两个原因，一是由于新公司法施行时间较短，再是因为第191条是公司法中一个完全新增的条款。但基于第191条的强债权人保护性，可以做一个大胆的预测，在未来的公司诉讼中，该条势必会成为公司债权人维护利益的一大利器。”

日本的司法实践就证明了这一点，内藤裕贵介绍道，就日本司法判例数据来看，董事的对外责任条款是日本现有商法判例中引用最多的法律条文。

仅就董事行为间接侵害第三人利益而言，结合公司法中细化了的董事的忠实勤勉义务的原则及标准，董事对第三人承担责任的情形可能至少有：股东抽逃出资、违法分配利润、违法减资、未按期履行出资义务等情形，缺乏正当性的关联交易，怠于履行清算义务、清算职责，违法清算等行为，而导致公司责任财产减损，而造成他人损害。这无疑对董监高的履职能力提出了更高的要求，但将董事的一般过失排除在第三人追责的条件之外，事实上也是对董事履职的法律保护。

对此清华大学法学院助理研究员岳万兵认为，公司法第191条所约束的董事侵害第三人的利益的行为并非是“点状、间断、直接”的侵害行为，而是“线性、持续、间接”的侵害行为。“在实务中存在的一种情况中，明显超过了侵权法和债法所规制的范围，那就是董事‘持续、长期、线性’的间接侵害导致了第三人利益受损，比如董事利用自己的信息优势和职务之便长期挥霍公司的财产，给自己发高薪，甚至转移公司的资产，以至于公司最终不能清偿到期债务。”岳万兵进一步解释道。

中国政法大学民商经济法学院讲师邹学庚从立法目的上解释，该制度是为了遏制董事实施损害社会公共利益等重大违法行为。随着公司法第191条的适用，再如康美药业财务造假案件、长生生物毒疫苗案件、三鹿奶粉毒奶粉事件等严重侵害社会公共利益的公司董事将再也难逃责任。

权利行使也需边界

权利的行使不能违背权利的本来目的，也不得超出权利的必要边界。董事对外担责制度，对于中小企业的债权人以及当公司资力不足时债权人的利益维护有着重要意义，但对于董事承担的是何种责任、董事的责任范围，公司与董事的责任分担等问题尚未明确，众多学者称债权人权利行使需要边界。

沈朝晖就对权利滥用之下“董事或承担过重的义务”表示了担忧，“董事对外部直接承担责任，就令董事身上同时承担着为公司、股东谋利益的信义义务以及对第三人的社会义务，而在某些情形下，这二者是相互冲突的。公司，尤其是大型公司，在经营过程中会承担巨额的赔偿责任，比如说侵权责任、产品责任、环境污染责任、资产经营责任，若权利被滥用，以董事有限的个人财产与公司的巨额债务承担连带责任，会令董事承担上过重的赔偿责任。”

北京航空航天大学法学院副教授李游呼吁“限缩适用”董事的对外责任。他说道，法律赋予了公司独立的法人人格，且董事与公司之间为委任关系，无论从公司独立人格还是从委任责任分配角度，传统法人机关理论中董事执行职务产生了相应责任，应由法人承担。

中央财经大学法学院副教授王湘淳也指出，除对该条“限缩适用”之外，还应明确董事对外责任的构成要件，包括责任主体中是否包括独立董事等监督者，董事违法行为与损害事实的界定，董事行为是否要与损害事实存在因果关系等。

除此之外，董事对外的侵害行为的认定、损害范围的估量也是难题之一。有学者开玩笑说，如果一个公司董事长每天喝的都是单价每瓶十几元的昂贵矿泉水，都是公司买单，董事长认为喝该矿泉水令他自己心情舒畅，进而在召开董事会等进行经营决策时能够保持更清晰的头脑，从而有利于公司长远利益，那这是否算作是对公司财产的严重侵害呢？对此岳万兵建议，在今后的司法解释、指导案例当中，可以将董事对外侵害行为借助“线性、持续、间接”等特点予以限缩。

学者们对公司法第191条完成了公司法对债权人保护的使命均表示认可与肯定。较之民法与债法领域中的代位权与撤销权，此次公司法中规定董事对外承担责任制度具有着天然的优势，但“限缩适用”该制度，以平衡董事与债权人的利益应为未来关注重点，以防该条成为悬在董事头上的达摩克利斯之剑。