宁波鄞州法院：提炼使用“口水油”属于“地沟油”犯罪
导读
民以食为天，食以安为先。都说没什么烦恼是一顿火锅解决不了的，火锅因其简单的烹饪方法与丰富的食材范围风靡南北、广受欢迎,而麻辣味的红油锅底更是一顿火锅的“灵魂”，可是如果是加了“口水油”的秘制火锅呢？
浙江省宁波市鄞州区就有一家火锅店的老板和厨师将客人用剩的红油锅底进行“二次提炼”后制成新的锅底重新出售。9月16日上午，宁波市鄞州区人民法院对这起生产销售有毒、有害食品刑事附带民事公益诉讼案依法公开宣判，并适用“3+4”大陪审模式审理，两被告人均获有期徒刑并处罚金。
宁波男子老杨在宁波市鄞州区某校园周边经营着一家火锅店，2018年底开业，至2019年下半年，店内的生意逐渐开始冷清。
来自重庆的厨师长贺师傅就向老杨建议道：“店里生意不好，可能是因为客人觉得我们火锅锅底的味道差，我们现在的红油锅底用的都是‘新油’，‘新油’没什么香气。我以前在重庆的时候就听说有的火锅店会从客人吃剩的红油锅底中提炼出‘老油’，‘老油’可以起到一个类似酵母的作用，还有一种特别的香味，要不我们也试试吧？”
老杨听后决定尝试一下。在老杨的默许下，2019年9月期间，贺师傅将店内客人吃剩的红油火锅锅底偷偷收集到后厨，过滤掉食物残渣后，再经过加热、沉淀等方式循环加工提炼“食用油”，并按2%的比例添加至新的火锅底料中再次对外销售。
但因为9月份天气依然较热，锅底容易发臭，不易存放，贺师傅只能每隔两三天提炼一次“老油”。
老板厨师长联手 制售“口水油”锅底
就这样大约持续了一个月，直至2019年10月，火锅店与环保公司签订了餐厨垃圾回收合同，约定回收废油，这一波提炼“口水油”的操作才没再继续。
而在此之前，已经有顾客发现了这家火锅店的“回收油”秘密，通过网上发帖的方式向市场监管部门举报。市场监管部门经过调查后，将此案移送公安机关立案侦查。
2020年1月，老杨、贺师傅向公安机关投案。经查实，二人以二次提炼方式对外销售“口水油”锅底8份，销售金额共计712元。
2020年7月，公诉机关鄞州区人民检察院指控被告人老杨、贺师傅犯生产、销售有毒、有害食品罪向鄞州区法院提起公诉，同时提起附带民事公益诉讼，认为两被告人在学校周边生产、销售有毒、有害食品的行为，侵害了不特定未成年人的合法权益，损害了社会公共利益，请求判令两被告人支付实际销售金额十倍的赔偿金7120元，并在国家级媒体上公开赔礼道歉。
“3+4”大陪审模式 认定被告人罪名成立
2020年8月6日，鄞州区法院适用“3+4”大陪审模式，即法官3人、人民陪审员4人，依法组成合议庭，公开开庭审理此案。
庭审中，两被告人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，对公益诉讼起诉人提出的诉请也无异议。两名辩护人均认为二人有自首情节，且涉案金额较小，请求对二人判处缓刑。
法院经审理后认为，两被告人在生产、销售的食品中添加有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的罪名成立。因两被告人在学校周边生产、销售有毒、有害食品的行为，侵害了包括众多未成年人在内的不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，除负刑事责任外，依法应承担相应的民事责任。鉴于两被告人认罪认罚，可以从宽处理。
2020年9月16日，鄞州区法院作出一审宣判：以生产、销售有毒、有害食品罪，判处被告人老杨有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币4000元；以生产、销售有毒、有害食品罪，判处被告人贺师傅有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；禁止两被告人在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；两被告人支付公益诉讼起诉人鄞州区检察院赔偿金7120元；两被告人在国家级媒体上公开赔礼道歉。
目前，该案判决已生效，两被告人已履行赔偿义务并在国家级媒体上公开赔礼道歉。
裁判解析
本案承办法官俞露烟介绍道，在审理过程中，曾面临对于提炼“口水油”的行为应如何定性的问题。
两被告人在公安机关供述时辩称，“口水油”按比例兑入新锅底的做法并非为了获利，主要是火锅底料中加了这种“老油”味道会更好，“老油”可以起到一个类似酵母的作用，增加锅底的香味，在重庆的部分火锅店里都有这么一种传统做法，系行业传承。
而事实上，早在2011年，四川省饭店与餐饮娱乐行业协会就联合30多家川内餐饮商协会，组织会员单位作出承诺，宣誓告别“老油”、“推行一次性锅底油”，将“老油”回收用作生物能源和饲料工业用油原料。故此，“口水油”这一行业陋习早已被淘汰。
鄞州区法院经审理后认为，本案中两被告人提炼“口水油”的行为应认定为在生产、销售的食品中添加有毒、有害的非食品原料的行为，构成生产、销售有毒、有害食品罪，理由主要有两点：
第一，“口水油”对人体健康造成严重危害。一些常见的如甲肝病毒、结核杆菌等传染性病菌可以通过唾液传播。携带上述病菌的客人食用后，火锅底料中有可能残存上述病菌，“口水油”经提炼后再次拿给新的顾客使用，存在交叉感染的可能性。且油脂在多次高温加热的条件下，还会产生慢性致癌物质，油脂中的有毒有害物质不断积聚，最终对人体健康造成严重危害。此外，“口水油”多是在脱离监管、生产条件简陋的环境中生产，其质量和安全没有任何保障。本案中，两被告人在公安机关供述时也坦承：“‘口水油’中一定程度上含有客人的口水和病菌，极不卫生。我们只是为了想要吸引客源，才出此下策。”
第二，提炼“口水油”属于“地沟油”犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中的规定，“地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。该通知明确规定，对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第一百四十四条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任；明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。
综上，鄞州区法院经审理后认为，本案应定性为生产、销售有毒、有害食品罪。
专家点评
为食品安全提供司法保护
北京师范大学刑事法律科学研究院暨G20反腐败追逃追赃研究中心研究员 商浩文
近年来，人民法院充分发挥审判职能作用，在刑事个案中科学、准确定罪量刑，为确保广大人民群众“舌尖上的安全”提供了有力的刑事司法保护。就本案而言，人民法院对于提炼并使用“口水油”的行为定性具有充分的法律依据，在刑罚适用上也充分考虑了具体情节以及惩治食品安全犯罪的现实需要，彰显了人民法院对于食品安全刑事司法保护的责任和担当。
第一，提炼并使用“口水油”加工食品用于出售的行为定性为生产、销售有毒、有害食品罪，具有充分的法律依据。依据我国相关法律和司法解释的规定，“口水油”属于有毒、有害的非食品原料。食品安全法第三十四条规定，禁止生产经营中用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品。因此，他人食用后的剩余食物底料应禁止用于加工食品或再次在饮食中使用，剩余食物底料中的油脂属于废弃食用油脂。而全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组发布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》（第三批）中明确将废弃食用油脂认定为非食用物质。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》中亦规定，废弃油脂属于非食品原料，用废弃油脂生产加工的食用油属于“地沟油”等。根据最高人民法院、最高人民检察院2013年颁行的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条的规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。故而“口水油”作为废弃食用油脂，是国家明令禁止使用的非食用物质，属于刑法概念中的有毒、有害的非食品原料。鉴于生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，只要实施该行为，无论有无造成危害后果，均构成犯罪。因此，使用“口水油”这一非食品原料加工食品并用于出售，构成生产、销售有毒、有害食品罪。司法机关对于该行为的定性具有充分的法律依据。
第二，在刑罚适用上充分考虑了本案的具体情况以及惩治食品安全犯罪的现实需要。一方面，本案在依法从严打击的基础上，积极适用刑事财产刑和民事惩罚性赔偿，加大处罚力度，提高违法犯罪成本；另一方面，考虑到两被告人存在自首、认罪认罚等法定从宽量刑情节，且两被告人使用“口水油”的次数较少、经营时间较短、金额较小，仅在自己火锅店内自制自用“口水油”，与专门回收、加工、对外销售废弃食用油脂的行为有别，法院在量刑时充分考虑被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现综合判断其主观危险和社会危害性，在给予宣告缓刑处罚的同时，对其宣告从业禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。人民法院充分发挥禁止令的制度功能，有利于剥夺犯罪之人在缓刑期内继续实施食品安全犯罪的条件和资格，起到预防犯罪的作用，具有社会标示意义和警示作用。
第三，案件的审慎妥当处理体现了人民法院在食品安全刑事司法保护中的责任和担当。本案中，司法机关依据相关法律和司法解释的规定，对行为进行准确定性，并且充分考虑案件中的量刑情节，科学适用刑罚措施，做到了罪责刑相适应。该案的审判，彰显了司法机关在食品安全刑事司法保护方面的重要作用，保护了人民群众的生命、健康，体现出人民法院在民生刑事司法保护方面的责任和担当，且对于提高公民食品安全意识、遵纪守法意识以及引导食品生产、销售企业合法合规、诚信经营也具有重要意义。（本报记者余宁 本报通讯员 邵珊珊）