观鉴谈》此国旗非彼国旗，北检太「有才」？
自由台湾党党主席蔡丁贵2017年2月28日在自由广场焚烧国旗、冲撞灭火员警，台北地检署调查后，认为蔡焚烧的国旗难以认定是法律规定的国旗，罪证不足，作出不起诉处分。焚烧国旗是否涉及宪法上对言论自由的保障，各界已争议与讨论多时，但是北检以此理由而不予起诉，恐为空前之举，也让人留下政治上的无限遐想。
近来损毁国旗的几个案例回顾
到底焚烧国旗有没有违法，依照刑法第160条第一项：「意图侮辱中华民国，而公然损坏、除去或污辱中华民国之国徽、国旗者，处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。」确实有针对损毁、污辱国旗、国徽的处罚规定，但是这几年在实务上不同的判决，却也让国人无所适从。
2015年10月10日国庆日当天下午，一对陈姓情侣与友人在新北市永和区中正桥上持美工刀、剪刀割毁悬挂在桥上的中华民国国旗10余面，检方依侮辱国旗罪起诉3人。一审新北地院简易庭判3人各拘役20天，二审的新北地院依言论自由改判无罪，新北地检不服提出上诉。2016年11月6日高院合议庭则认定新北地院行使违宪审查，侵越司法院大法官职权。但认为毁损国旗罪有抵触宪法疑义，因此，裁定停止诉讼并声请释宪。
2015年10月28日，支持台独男子陈仪庭，于北市228公园焚烧中华民国国旗，被判处拘役20天。这对陈姓情侣档当日也和其他朋友也剪破光复桥上国旗，被台北地院判刑3月，得易科罚金，但案件仍上诉高院审理中。
2016年6月陈仪庭发监服刑当天，其女友陈妙婷与台湾国成员赴台北地检署门口焚烧国旗声援，台北地检署依刑法侮辱国旗罪将2人起诉，距离前案高院提出释宪仅两天之隔。
一般而论，过去检方面对损毁或焚烧国旗案件时，都会依刑法160条侮辱国旗罪加以起诉，通常地方法院也会判处拘役，得易科罚金。前述以言论自由判决陈姓情侣无罪之二审法官，实属特例。因为既然《刑法》有此明文规定，法官只能依法论断，不能创法或造法而逾越宪法上权力分立的界线。若认为法律有抵触宪法之虞，应该采取与高院法官相同的作法，停止审判，并声请大法官释宪。
世界各国针对侮辱国旗制定相关法律者，所在多有。但台湾最常援引的就是美国最高法院在1989年德克萨斯州诉强森案（Texas v. Johnson），美国联邦最高法院最后认为焚烧国旗是言论自由表达的一种方式（学说上又称为象征性的言论，symbolic speech），受到宪法第一修正案的保障。这个观点在1990年美国诉艾克曼案（United States v. Eichman）中再次获得确认。
但是这个判决在美国却不是毫无争议的。就算1989年联邦最高法院的那次判决，也是以5:4的票数通过，反对的四位法官更留下不同意见书表达立场。1990年的判决也同样是5:4的一票之差通过，显示透过毁损或焚烧国旗作为一种言论自由的表达，即便在美国国内都仍旧存在严重的分歧。包括现任总统川普也主张要对焚烧美国国旗者加以处罚，而支持这种主张的民意更不在少数。美国众议院也多次采取修法行动并获得超过2/3的众议员投票支持，只是最后卡在参议院未能通过，但是参议院对立法处罚侮辱国旗的支持票，却也日渐增加。未来，这个议题恐怕仍将继续成为美国立法与司法权间角力对抗，以及民众持续关心的焦点。
蔡丁贵焚烧国旗未遭起诉的问题
回过头看检视一下蔡丁贵不起诉的理由。北检此次「一反」过去对类似案件的立场，以难以证明蔡所焚烧的国旗，确实符合法规所订定的比例、图形、颜色等理由，实在颇有「新意」。但是我们不禁要怀疑，前面陈姓情侣的案件，检方又如何认定其所焚烧或毁损的国旗，符合《中华民国国徽国旗法》第2到4条所定之比例、图形与颜色呢？蔡某当日焚烧之国旗难道非于市面所购得，而是自己所做？若非如此，又怎会不符相关规格？而且当陈姓情侣与蔡某均自认焚烧或毁损的是中华民国国旗时，何以检察官眼中看到的「此」国旗非「彼」眼中看到的国旗？
当然，今天就算检察官个人支持保障言论自由，认为法律有抵触宪法的疑义时，但依法检察官并没有办法如同法官一样，享有声请大法官释宪的权力。但是，用前述这种理由来回避《刑法》的明文规定，只能说该案的检察官实在太「有才」！
北检此举不免再次引发政治联想
当然我们乐见大法官能对此问题做出决定性的解释，或是由立法院提案修改该条规定，让法官与民众能够有所依循。以今天民进党掌握立法院多数席次的情况，修法肯定绝非难事，过去也不是没有提案。但毕竟国徽国旗有政治上的高度敏感性，任何的修法，势将引发更多政治上的纷扰，民意是否支持这种行为恐怕也是未知数。
倒是北检这个不起诉的决定，已再度引发不少政治联想。过去国民党团就曾质疑北检办案有政治立场，民进党上台后，大动作重启调查「三中案」，紧咬马前总统，马前总统对此也感叹「欲加之罪」。如今面对具有鲜明政治立场的政治人物，又做出了与过去以往不同的处分，理由让人哗然，更让人质疑是否政治护航。
而同样是毁损国旗的行为，有的起诉，有的不起诉，有的判刑，有的又无罪，司法缺乏一致性的标准，不仅执法的员警无力，一般民众同样无所适从！这也难怪民众对司法的信任，始终没没太大的起色。
（作者黎家维为国政基金会司法及法制组高级助理研究员、观鉴谈为合作媒体)