刑法学者：TDR不适用证交法刑事处罚

「2022年焦点人权研讨会有价证券的正名与人权保障」由社团法人中华人权协会及社团法人中华民国台湾法曹协会共同举办。图为文化大学法学院教授戴铭升（右起）、东海大学法律学系客座教授林国全、政治大学法律学系教授王文杰、新世代金融基金会董事长暨东吴大学法商讲座教授陈冲、中华人权协会理事长高思博、文化大学副校长兼法学院院长王志诚、台北大学法学院教授游进发及政治大学法律学系教授周振锋出席。（颜谦隆摄）

台湾存托凭证（TDR）在证券交易法上定位一直无法厘清，由于司法实务上已有多起判决，将台湾存托凭证以证券交易法判处人民刑罚，对人权造成侵害；由于未经主管机关核定为证交法有价证券，学者呼吁，TDR不适用证交法刑事处罚。

金管会主张900号公告已核定台湾存托凭证为我国证券交易法上之有价证券，国内众多学者专家明白指明，台湾存托凭证为本国有价证券，并非外国有价证券，900号公告核定之有价证券并未包括台湾存托凭证，故台湾存托凭证未经主管机关依证券交易法第6条第1项核定，并非证券交易法有价证券，因此，基于「罪刑法定主义」，法院不得适用证券交易法对人民施加处罚。

不过，本应依据法律审判的法院，一再漠视「罪刑法定主义」，甚至有法院承认台湾存托凭证并非外国有价证券，不在900号公告所核定之范围，却又反于主管机关所主张行使核定权的方式，恣意代主管机关创造「募集与发行台湾存托凭证处理准则」，于85年更名为「外国发行人募集与发行有价证券处理准则」，核定台湾存托凭证为证券交易法有价证券之依据，实已属法官造法，侵害立法权及行政权，违反权力分立的民主宪政原则。

辅仁大学法律学院教授张明伟于「台湾存托凭证何时得适用证券交易法刑事处罚」法律意见书中指出，依释字第443号解释理由书所述层级化法律保留原则，证券交易法第6条第1项所定之「经主管机关核定之其他有价证券」，在无涉罪刑法定主义部分，得以规范密度较低之方式、以较宽松之标准判断有价证券是否业经核定。

若涉及罪刑法定主义部分，参照释680号解释理由书，「授权条款之明确程度，则应与所授权订定之法规命令对人民权利之影响相称。」即应以严格的角度检验有价证券是否已为核定。

张明伟指出，在层级化法律保留原则要求下，关于刑事处罚之构成要件，原则上应由立法院「自行」制定之法律决定，惟依释字第522号解释说明，立法者非不得于授权目的、内容及范围具体明确，且得自授权规定预见行为应刑罚性时，授权行政机关填补空白构成要件。

依释字第636号解释理由书说明，涉及刑罚构成要件之法律授权，就罪刑法定原则来说，即应以较严格之标准，审查是否符合授权明确性之要求；而对于非涉及刑罚权之立法，参照释字第432号解释与释字第545号解释等说明，其明确性要求较低。

张明伟表示，由于违反证券交易法的法律效果涵盖民事、行政与刑事责任，因此在101年1月4日公布增订证券交易法第165条之2之前，仅以证券交易法第22条第4项为授权依据之「募集与发行台湾存托凭证处理准则」与嗣后于85年修正之「外国发行人募集与发行有价证券处理准则」，是否足以替代主管机关依证券交易法第6条第1项将TDR核定为其他有价证券之核定，并作为适用证交刑罚之基础，应区分而论。

首先，探讨民事责任时，因不受罪刑法定主义中禁止类推适用原则之拘束，故如主张以「募集与发行台湾存托凭证处理准则」或「外国发行人募集与发行有价证券处理准则」作为认定证券交易法损害赔偿责任之规范基础，以类推适用之方法将依证券交易法第22条第4项订定之「外国发行人募集与发行有价证券处理准则」评价为「依证券交易法第6条第1项将TDR核定为有价证券之一般处分」，并论断其民事损害赔偿责任，因未违刑法第1条与行政罚法第4条之要求，或无不可。

然而，即便主张证券交易法第6条第1项并未明定主管机关核定之法定程式，前述类推适用之法学方法却不可在适用证券交易法所定刑事处罚时予以援用；张明伟进一步指出，关于900号公告之范围是否包含TDR乙事，除其公告目的原在解决在我国境内贩售外国公司实体股票之法制缺漏困境、主张该公告包含TDR存在目的外类推适用疑义外，实际上还涉及TDR是否系经正式程序核定之疑义。

成功大学法律系教授古承宗表示，基于法明确性、罪刑法定主义原则，900号公告不得作为TDR评价为证券交易法有价证券的依据；基于罪刑法定原则，作为最终指引客体的900号公告，既然未将台湾存托凭证定性为外国股票，因此，无直接将其视为外国股票的空间。

台北大学法律学系教授蔡圣伟表示，900号函之概括条款，过于抽象，未具体明确，不得作为核定TDR为证券交易法上有价证券的依据。