營業秘密侵權解析：如何判斷「意圖在境外使用」？
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陈秉训／国立政治大学科技管理与智慧财产研究所教授
刑事责任要求被告具有行为之「故意」，即「主观犯意」；但有时就同一罪而处罚因「过失」犯罪者。还有一类要求「主观犯意」必须达到「某种特定的主观」，即犯罪者的「意图」。营业秘密法第13条之1与之2即属此例，前者要求被告有「意图为自己或第三人不法之利益，或损害营业秘密所有人之利益」，而后者更要求被告应具「意图在外国、大陆地区、香港或澳门使用。近期最高法院111年度台上字第3655号刑事判决有解释应如何判断第13条之2之「意图在境外使用」。本文欲诠释如何妥善应用该基准。
最高法院111年度台上字第3655号刑事判决
最高法院认为在判断营业秘密法第13条之2之「意图在境外使用」时，「如被告未自白」，则「法院在欠缺直接证据之情况下，尚非不得从行为人之外在表征及其行为时客观情况，综合各种间接或情况证据，本诸社会常情及人性观点，依据经验法则及论理法则予以审酌论断」。
学术上对「情况证据」的阐述，早于1955年有刑法泰斗陈朴生教授提到若由其他事实推论主要事实，则此「其他事实」称为「间接事实」，而用于证明该类事实者为「间接证据」（英美法学者称为「情况证据」），其可证明行为前之事实，例如动机[1]。后有台北大学法律学院甘添贵名誉教授于1973年指出「情况证据」乃源自于英美法概念，且于刑事诉讼时能用以佐证被告「内心之恶意、故意或动机」等[2]。另实践大学法律学系张丽卿教授指出，「情况证据」可用来补强或反对待证事实之真实性，其性质上可分为「附随性」与「独立性」，前者指数个情况证据须交织组合来佐证系争事实，而后者指个别情况证据间独立存在，以关连于系争事实之真实性有无[3]。
问题在于须要何种「间接或情况证据」以用于佐证「意图」？
借镜一：《毒品危害防制条例》之司法实务经验
针对「意图」之认定，于台湾刑事审判实务上，例如最高法院101年度台上字第536号刑事判决，曾要求「采用情况证据认定犯罪事实时，须其情况与待证事实有必然结合之关系，始得为之；如欠缺此必然结合之关系，其情况犹有显现其他事实之可能者，则据以推定犯罪事实，即非法之所许」。
在该案中，被告C遭控基于营利之犯意而欲共同贩卖第一级毒品，因而违反毒品危害防制条例。该案最高法院撤销前审就被告C的有罪判决，其指出「原判决依凭被告C于2009年1月前无前科纪录及扣案毒品之数量、纯度等与待证事实无必然结合关系之情况证据」，故原审「认定本件被告C购入毒品时具营利意图，难谓与论理法则无违」。具体而言，该案最高法院认为「购毒目的本有多端」，则「购入后未施用，非即系基于营利意图」，例如「扣案海洛因于2008年五、六月间购入而至查扣时已相距逾一年，但其间无贩售纪录」，另「无施用前科，亦非等同无施用毒品」，因而「毒品之数量、纯度非营利意图认定之主要依据」。
另根据最高法院112年度台上字第2026号刑事判决，关于「毒品危害防制条例第4条贩卖各级毒品罪」，其系「以意图就毒品贱买贵卖而贩入或卖出为构成要件」，而「其『意图营利』并非客观构成要件」，且「『意图营利』与『获利』（意图之实现）乃为二事，前者系主观构成要件之认定，不问是否果有获利，祇须客观构成要件行为，系出于营求利益之主观意图即足」，故「纵令实际上因故不得不以原价或低于原价出售而未能获利，亦然」。
在该案中，最高法院维持前审之「意图营利」成立认定，其理由为前审依「被告P及证人L一致供称被告P确有提供海洛因之情、被告P之资力、2人关系、见面时间、及其与某人D间有相关贩卖情形等情况证据」，以「推论被告P应系基于营利意图，而非无偿提供」。具体而言，该案最高法院认为前审判决理由已解释「海洛因危害国民身心健康，为政府严厉查缉之目标，且其价格昂贵」，故既然被告P与证人L「并非至亲，亦非密友」，则「在被告P自己资力甚低之情形下，苟无不法利得，被告P实无可能甘冒遭查缉法办重刑之风险」，而「平白提供海洛因给证人L施用」，因而「显见其主观上确系基于营利意图」。
前述二件涉及「意图营利」认定之最高法院判决，其有助于思索营业秘密法第13条之2之「意图在外国、大陆地区、香港或澳门使用」要件之认定。特别是最高法院112年度台上字第2026号刑事判决之观点是类似于最高法院111年度台上字第3655号刑事判决，即「所谓『意图在外国、大陆地区、香港或澳门使用』，只须行为人有此意图即为已足，不以实际上已在外国、大陆地区、香港或澳门使用为必要」。
最高法院101年度台上字第536号刑事判决揭示，欲以情况证据认定「营利意图」时，毒品之「购入」事实是不足够，而必须检视过去被告购入毒品后的处理。将该概念用于「意图在境外使用」要件时，可检视当被告「持有资讯」时，是否有其他事实显示该资讯会用于「境外使用」。据此，若被告过去曾于持有类似系争营业秘密的资讯时，会将该类资讯于境外使用，则被告持有系争营业秘密之事实即可佐证其有「在境外使用」系争营业秘密之意图。
另根据最高法院112年度台上字第2026号刑事判决，被告就毒品之「提供」行为，在考量被告与收受方之关系下，若无免费提供的可能，则可佐证「提供」行为之目的在营利。将该情境转用于「意图在境外使用」要件时，法院应检视被告将系争营业秘密的使用行为（例如储存在工作用电脑内）之目的，而若无其他目的使用之可能性，则应可认定有「在境外使用」之意图。
综合而言，被告持有或使用系争营业秘密之原因与目的可由情况证据来推论，以能认定其行为落入「意图在境外使用」要件。此概念相似美国联邦第九巡回上诉法院（称「第九巡院」）于United States v. Chung案判决[4]中就被告有构成经济间谍罪（18 U.S.C. § 1831）之「意图图利外国单位」要件之认定。
借镜二：美国经济间谍罪判决
根据美国经济间谍法（Economic Espionage Act），经济间谍罪要求被告具有图利外国政府、外国政府所控制之单位、与外国代理人之意图或知悉。在Chung案中，争点是被告Chung有无图利中国政府之意图。
该第九巡院依据「追诉期之前」与「追诉期内」等二类证据而认为检方已充分佐证：（1）Chung于1980年代间意图去图利中国，且其所采手段为于中国官员要求时提供技术资讯、与向中国工程师做简报；（2）Chung在2001年时对中国工程师就太空梭技术进行简报；（3）于2006年间FBI干员发现Chung持有数份波音公司的技术文件，其中部分文件系Chung于2003年下载与汇整，且部分文件内含营业秘密。
值得注意者，Chung主张相关证据不足以佐证其图利中国的意图系延续至其对营业秘密的持有行为，但该意图仅至一般的技术文件而已。对此，第九巡院指出基于Chung过去有传递技术文件给中国的历史，理性的事实审视者能从Chung更近期持有相似文件之行为，而合理地推知在追诉期内Chung仍全心全意地保有图利中国的意图，且该意图亦延伸至该持有营业秘密之行为。
第九巡院更认为在Chung有交付资讯给中国的经历、及缺少任何关于其学术上或写作上企图的证据（除了Chung自己开脱罪责之证词）之情形下，对于Chung解释其因有意写书才持有该些文件，理性的事实发现者能合理地不理会该解释。因此，第九巡院表示以对检方最有利的角度来检视证据时，有足够的证据可认Chung持有营业秘密文件且具有图利中国之意图等系属超越合理怀疑之程度，故其维持Chung犯经济间谍罪之认定。
在美国刑事实务上，「意图」的证明通常依赖情况证据[5]。追根究底，一切问题都来自为何被告要违法取得相关营业秘密。法院必须检视引发该非法取得的动机和起源，当然检方也应积极列举相关的情况证据来佐证。
借镜于Chung案判决，假设被告常将工作用的技术资讯储存在新公司的笔电，则当被告将系争营业秘密储存在用于外国公司技术开发计划之笔电，此应可佐证其有意图将系争营业秘密于境外使用。
备注：
陈朴生，情况证据之情况，法令月刊，1955年7月，6卷7期，7-8页。
甘添贵，情况证据之研究，中兴法学，1973年12月，8期，183-208页。
张丽卿，情况证据之研究，东海大学法学研究，1988年4月，4期，45-60页。
United States v. Chung, 659 F.3d 815 (9th Cir. 2011).
Linda K. Stevens, The Economic Espionage Act: New Criminal Penalties for Trade Secret Misappropriation, 17 Franchise L.J. 3, 6 (1997).
责任编辑：吴碧娥
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华邦电子公司制程工程师
联华电子公司制程整合研发工程师
台湾茂矽电子公司专利工程师
禹腾国际智权公司专利工程师
威盛电子公司专利工程师
亚太国际专利商标事务所专案副理
美国圣路易华盛顿大学智慧财产暨科技法律法学硕士
政治大学法律科际整合研究所法学硕士
台湾大学化工所硕士
台湾大学化工系
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