刘昌坪／言论自由有例外吗？管制商业言论的合宪性
根据媒体报导，交通部观光局拟修正《发展观光条例》第55条及第55条之一，除了大幅提高对非法旅馆或民宿业者的处罚金额外，本次修法并拟新增对于网路平台业者的法律责任，处罚金额甚至与未领取登记证而非法经营旅馆或民宿的业者一样，最高可处以二百万元的罚锾。本次修法无疑是对于网路商业言论的管制，但修正草案似乎仅着重于管制，而忽略了宪法对于言论自由的保障。
提供旅馆或民宿的营业资讯纵使属于商业言论，但商业言论受宪法保障的程度，是不是先天上就应该比政治、宗教或学术言论为低，本来就是一个值得深入讨论的问题。
以加拿大为例，加拿大最高法院曾经在多起判决中指出：（一）商业资讯在个人实现和个人自主上也扮演重要的角色，因为商业资讯可以使个人做出明智的经济抉择。（二）商业言论的获利动机，与评估法律限制言论自由是否合理或正当无关。（三）民众唯有在获悉充分资讯下，才能知道何者符合自己的最佳利益，而实现此一目的的最好方式，应该是尽可能开放沟通的管道，而非将其封闭。如果从此一角度而言，以法定裁罚上限金额相同的连坐方式处罚网路平台业者，手段之合宪性确实有待商榷。
另一个在公权力管制网路资讯上同样应该遵守，但却往往被忽略的重要原则，则是由世界各公民团体所共同提出的「马尼拉中介者责任原则」（Manila Principles on Intermediary Liability）。在此一原则下，除非经过独立公正的「司法机关」认定内容系属违法，否则不得要求网路中介者限制资讯内容。不仅如此，倘若网路中介者未涉及内容的修正，即应免于为第三方之内容承担责任，而且政府不应要求网路中介者须主动监控资讯内容。
正是基于此一原则，并考量网路传输的特性、促进数位通讯传播流通，以及宪法保障言论自由的精神，《数位通讯传播法》草案第13条第2项乃明定：「数位通讯传播服务提供者对使用者之使用行为，不负事前审查及事后监督之责任。」因此，《发展观光条例》修正草案以连坐方式处罚网路平台业者，是否符合「马尼拉中介者责任原则」及《数位通讯传播法》草案上开立法精神，也是一个值得严肃思考的问题。
▲交通部观光局拟修法新增对于网路平台业者的法律责任，对于网路商业言论过于管制，忽略了宪法对于言论自由的保障。（图／取自Pixabay）
依宪法第23条规定，限制人民自由权利的法律必须符合比例原则。鉴于网际网路无国界特性，世界主要国家都已经体认，不宜以公权力的行政管制手段，直接介入网际网路运作及管理，而是建立透过多方利害关系人的参与、相互沟通及协调，以寻求符合多数利益并尊重少数的治理模式。然而，《发展观光条例》修正草案所着重的显然并非是建立「检举」、「回复」及「处理」机制，对于网路平台业者的处罚，甚至未给予业者任何事先改善的机会，例如规定业者倘于接获通知后一定期间内，将违法旅馆或民宿的营业资讯移除，即可免受处罚。
事实上，此种免责条款的立法思维模式，在立法体例中所在多有，例如《著作权法》第90-10条即规定，网路服务提供者对涉有侵权之使用者，倘于知悉使用者所为涉有侵权情事后，即善意移除或使他人无法进入该涉有侵权之内容或相关资讯者，不负赔偿责任。
此外，《数位通讯传播法》草案第16条亦明定，数位通讯传播服务提供者，经权利人通知或知悉其使用者涉有侵权行为后，移除或使他人无法接取涉有侵权之内容或相关资讯，或为其他适当之处置者，即可不负赔偿责任。更甚者，如果对照现行《发展观光条例》相关规定，纵使是旅馆或民宿业者本身有违法或违规情事，于一定情形下仍被赋予改善的机会，更凸显《发展观光条例》修正草案对于网路平台业者恐过于严苛，而衍生可能违反比例原则的疑虑。
言论自由的价值固然是促进个人实现自我，但是，什么才是实现自我，以及透过何种方式实现自我，自应尊重每个人的自主决定。对于许多人而言，与生活息息相关的各种商业言论，无论是涉及旅游、美食或其他休闲娱乐，可能都比几年才举办一次的选举更重要。商业言论的价值，不应该被认为先天上就比学术、宗教或政治言论为低。保障合法观光产业的经营固然重要，但政府对于商业言论所采取的管制手段是否合宪，实不应因其具有商业性质，即认为当然应放松违宪审查之审查密度，否则实有违背宪法保障言论自由之精神。（本文不代表事务所立场）
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●刘昌坪，理律法律事务所合伙律师，律师研习所讲师，台湾行政法学会副秘书长、台北市政府国赔委员、诉愿委员、新北市政府法规委员。以上言论不代表本公司立场。